中日刑法关于侵入住宅罪之比较研究
齐汇
【摘要】刑法的发展必须回应当代社会发展中出现的新问题，为现代社会的纠纷处理寻找合适的途径，对于刑法中“模糊地带”的中性问题作出合理的解释和准确的认定，研究当代刑法所面临的困境，指明正义在当下的出路。本文仅仅就中日侵入住宅罪中某些基本问题进行比较研究，谈论此罪所要保护的法益究竟应当认定为住户的权利还是生活的安宁，以及在不同的立场上对于一些基本问题所作的解释。从整体上观察中国刑法学关于这一问题的基本立场和价值取向，在比较中找寻现代刑法学发展的出路。
【关键词】旧住宅权说、住宅平安权说、住宅平稳说、新住宅权说
次目录
一、 导言
二、 日本刑法的学说发展
1、 旧住宅权说
2、 住宅平安说
3、 住宅平稳说
4、 新住宅权说
5、 综合说
6、 相对化说与多元法益保护说
三、 我国刑法学说的基本立场
四、 笔者的立场
一、导言
侵害居住的犯罪，是按照宪法第35条所规定的“住宅不受侵犯”的原则，为保护个人住宅的安宁而规定的，包括侵入住宅罪和不退去罪以及上述两罪的未遂罪。 侵入住宅罪一般是指无故（或非法）侵入他人住宅、建筑物等场所的行为。 就立法论的角度而言，有的国家将非法侵入住宅的犯罪归入对于公共法益的犯罪。例如德国刑法在“违反公共秩序之犯罪”一章中规定侵入住宅罪；日本刑法也将此种犯罪认定为对于社会法益侵害的犯罪。这种认识的主要理由在于：非法侵入他人住宅不仅仅是对于住宅所有人和管理人权利以及生活安宁的侵犯，而且这样的行为使得其邻居和周围的人产生某种不安全的感觉。这种立场属于刑法学中传统的立场，是早期刑法发展过程中人们对于这一问题的基本认识。
目前，在大多数国家非法侵入他人住宅的犯罪已经被刑法评价为对于个人法益的犯罪。刑法学理论也在这种变化中起到了推波助澜的作用。尽管先前有少许国家的刑法将本罪认定为对于社会法益的侵害，但是其国内的学说理论却几乎一致的转向了对于个人法益侵害的立场。然而就对于个人法益侵害而言，其间亦存在诸多问题。有人认为侵入住宅是为了取得财产，应当属于财产犯罪；有的人认为侵入住宅的行为是对住户自由的侵犯，理由在于侵入他人住宅的目的虽然大多数是为了实施财产型犯罪，然而在某些情形下这种行为也会导致对于住户身体、生命和自由的侵犯，因此单单界定为财产型犯罪未免保护法益的范围过于狭小，因此，这类犯罪应当属于对于住户自由的侵犯。
非法侵入住宅罪所保护的法益一般说来应当包括以下三个方面：
第一种观点认为，侵入住宅罪保护的法益是住宅权，住宅权的内容是居于家长地位的人对他人进入住宅的许诺权。 这一观点被称为旧住宅权说，在二战前，是多数国家的通说。后来这种理论遭到了猛烈的批判，批判的理由在于这样的规定体现了封建家长制度的陈腐思想，与现代国家宪政理念格格不入；其宣称犯罪是对于权利的侵害是19世纪古典刑法学思想的残余，应当予以摒弃。
第二种观点认为，侵入住宅罪的保护法益是事实上住宅的安宁。所谓住宅的安宁，是指住宅内成员的生命、身体、财产等没有受侵害的危险性。 这种观点的基本立场是，非法侵入住宅罪所侵犯的不仅仅是住宅中家长的利益，其侵犯的对象是整个家庭住户安宁的生活状态，而刑法所要保护的正是这样一种整体家庭生活安宁的法益，因此刑法保护法益的范围在这一学说的推动下得以扩张。
第三种观点认为，侵入住宅罪的保护法益是住宅权，但住宅权不是家长的许诺权，而是管理住宅的一种权利以及是否许可他人进入的自由权。 这一观点被称为新住宅权说。其中瑞士、意大利等国的刑法学采取了这种观点。这种观点认为侵入他人住宅必须满足“违反权利人意思”的要件，只要违反了权利人意思而侵入住宅，就构成非法侵入罪。其理由在于，非法侵入住宅的行为是侵犯了个人生活自由的法益，而非法侵入罪侵害的是个人在住宅中所享有的自由，而并非生活的安宁，因此侵入住宅的刑法违反了权利人的意思，妨碍了权利人在住宅中享有的自由，因此构成对法益的侵犯。
以上三种学说在日本刑法学发展过程中都有所表现，在下面的章节中，笔者将一一就这些学说和理论加以介绍，并分析他们之间在遇到具体疑难问题时的适用标准和认识基础，并试图用此种方法来分析中国刑法学的相关理论。
二、日本刑法的学说发展
受德国旧刑法的影响，日本刑法将非法侵入住宅罪规定在对社会法益的犯罪中， 其第130条规定：“无正当理由侵入他人的住宅或者他人看管的宅邸、建筑物或者船舰，或者经要求退出但仍不从上述场所退出的，处3年以下罚役或者10万元以下罚金”。第131条原本规定了侵入皇宫罪，但战后被废除。第132条规定：“第130条犯罪未遂的，应当处罚”。日本刑法就侵入住宅罪所侵犯的法益发展出了几种有代表性的学说，下面将一一介绍。
1、旧住宅权说
旧住宅权说认为，非法侵入住宅罪的法益是家长的住宅权，即家长决定允许、禁止谁进入或者留置于住宅的自由。 旧住宅权说的代表人物之一是泉二新熊。他在论述非法侵入住宅罪的保护法益时指出，旧刑法以及多数立法例都将本罪规定为对公共安宁的犯罪，即公共危险犯，但本罪属于对个人权利的犯罪。旧《日本宪法》第25条规定，除法律另有规定以外，未经本人许诺不得侵入他人住宅。在此种意义上，每个人的住宅是每个人行使自由权利的城堡，因此对于这种自由权利的侵犯就构成对于刑法所保护的法益的侵犯。住宅的支配者对于他人可否进入住宅拥有许诺的权利，未经住宅支配者许诺而进入住宅者视为对于住宅支配者住宅和平权的侵害。因此，住宅和平权是住宅权者的支配权及命令权，而具有这种支配权及命令权的是特定的住宅支配者即户主或家长。因此，认定是否“无故侵入”取决于是否违背支配权者的意思。即使得到了支配权者的同意，但是如果实质上违背了支配权者的意思，也必须认定为“无故侵入”。例如，以与他人之妻通奸的目的得到该妻子的承诺而进入住宅的，也成立非法侵入住宅罪。
佐濑昌三的观点事实上也属于旧住宅权说。他指出，虽然有人批评住宅权概念的内容不明确，并认为这是权利侵害说的残渣，但是联系到被害人承诺的问题，承诺的主体与处分权的主体必须是一致的。佐濑认为，住宅权是在住宅的占有这一事实的观念之下成立的，故不要求是合法的住宅，也不应当与作为法律上的无形观念的户主权作同一理解，更不要求与住宅的所有权相一致。虽然作为非住户的家属与出租人等也可能享有住宅权，但是通常情况下，通过对户主或其亲权者、雇主的住宅权的保护，就可以保护其家属、雇员在各自的住宅内的安全，所以对家属与雇员没有必要赋予独立的住宅权。据此，违反户主或者家长的意思而进入住户的，就属于“无故侵入”。
日本战前的判例大多采取旧住宅权说。早期的日本刑法仅仅对于住宅权人的同意才承认其阻却违法的效力，而且这种同意必须是真是的同意，收到欺骗的同意不属于同意的范畴，对于这样的同意不能阻却行为人违法的认定。这些判例从日本《大审院刑事判决录》和《大审院刑事判例集》中均可看到。
然而，随着时代的发展，旧住宅权说的观点遭受到越来越多的置疑和批判。首先，随着现代宪政国家的建立，宪法赋予一切公民自由、平等的权利，因此旧住宅权说认中那种家长制度的思想自然而然的被现代社会平等、自由的观念所摒弃；其次，“犯罪侵害的是刑法所保护的权利”的观念在日本刑法学理论的发展过程中被逐渐的放弃，法益侵害的理论代替了权利侵害的理论，将刑法保护的范围在适度的范围内予以扩充，这从日本不法行为法中不法行为的实质由权利侵害到违法性的转变就可以清楚地看到这种变化的轨迹；其三，住宅权的概念是一个尚没有确定的概念，其涵盖的范围和所保护的对象处于模糊的状态，因此旧住宅权说中住宅权人的触角到底可以伸到什么地方并不明确，在实务中可能造成判决的“模糊地带”，有损罪行法定原则；其四，在现实生活中由于社会关心的复杂和经济交往的频繁，使得一些房屋和住宅的住宅权人究竟是谁并不明确，对于住宅外部的他人来说，要辨识住宅中具体哪个人是拥有许诺权的住宅权人实属不易，这种不明确容易导致侵入住宅罪的滥用，使得社会中的人们动辄触及刑法；最后，旧住宅权说要求住宅权人的同意为真实意思表示，仅仅具有外部同意的行为还不构成阻却这一违法的事由，这样将扩大刑法处罚和适用的范围，给社会尤其是商业社会带来损害。
2、住宅平安权说
这种学说认为，侵入住宅罪的被害法益，不是住宅的主宰权，法律要保护的是住宅的平安不受妨害的权利，即住宅平安权。这一权利属于宪法第25条所保护的日本公民的自由权。倡导这一学说的学者是植松正。他认为，住宅不受侵害的权利被平等的授予给全体日本国民，那么，刑法的保护就不能仅限于主宰权者。既然是平等的享有住宅平安不受侵害权利的日本国民，不管是丈夫还是妻子、不管是家长还是家庭成员、进而也不管是雇主还是其仆人，均应当平等地享有刑法上的住宅权。换言之，“现实在将该房屋作为住宅使用的一切人”都是住宅权者和本罪的被害人。
按照这种理论，侵入住宅罪的“侵入”应当是指违反住宅平安权享有者的意思，并明知违法其意思而进入住宅的行为。换言之，侵入住宅的行为是对所有住宅平安权享有人权利的侵害。因此，在这种情形下仅仅经由少数或部分住宅平安权享有人的同意，而进入住宅侵害其他住宅平安权享有人权利的行为，不能因为少数或部分人的承诺而阻却违法。这正如小偷盗窃几个共有人共同共有的不可分的财产，并不能因为得到部分共同共有人的同意而阻却盗窃罪的成立。但是，这种学说已经提出马上遭到理论界的反驳，其困难在于：部分住宅平安权享有人不在住宅，而进入者又经过了所有在住宅的权利人的同意，这样的情形是否可以阻却违法？对此植松正认为：“既是居住者不在住宅内时，也不丧失其住宅权，故应尊重其意思；留守者违反不在者的意思表示承诺时，不能产生与不在者的承诺相同的效果，但是对于不思归期远在外面的人而言，则毋需其承诺。而军人除外”。
按照这种学说，当丈夫不在家，妻子与他人在家中通奸的情形，由于没有经得丈夫的同意，也不能推知丈夫对于此种情形有承诺的可能，因此这种行为侵害了丈夫的住宅平安权，构成侵入住宅罪。这种学说最大的好处在于其扩张了旧住宅权说中权利人的范围，体现了宪法所保障的自由、平等的基本原则，这对于原先的理论来说是一种促进和发展。同时这种学说也成为了由旧住宅权说发展到新住宅权说的桥梁，成为过渡时期的理论产物。但是这种学说依然没有摆脱“刑法是保护法律所规定的权利”的基本框架，而且在其阻却犯罪的事由构成过于严格，致使此学说支持者鲜矣。无论从经济学的角度还是从现实的角度，一个人要进入他人的住宅要经所有住宅权人的一致同意的这种方式，将浪费大量的社会资源，提高社会交往和交易生成的成本，因此对于商业社会的发展有所阻碍。因此这种学说的生命力在司法实务界没有得到充分的认可，仅仅成为刑法发展过渡期的一个并不全面的产物。
3、住宅平稳说
住宅平稳说是战后日本刑法理论的通说。由于前述两种学说在其理念上和现实中都无法适应战后日本社会的发展，加之刑法所保护的价值由受侵害的权利到被侵害的法益，因此导致了住宅平稳说的诞生。此种学说已经问世，迅速地得到了司法实务界的认可，大量的司法判例也遵从了这种理论中所表达的精神。此种理论又可以分为家庭住宅平稳说与事实住宅平稳说。
小野清一郎是家庭住宅平稳说的倡导者。他人为，住宅平稳权的法益是一种私法益，相对于国家法益和社会法益而言属于个人法益，但又不是纯粹的个人法益，而是家庭法益。 日本长期以来都是一个重视家庭氛围和长幼关系的国家，“上下一体的家庭生活”是日本人基本的生活方式，对于这种法益应当从一个整体上来把握，而不能分别为各个家庭成员的个人利益，这样的分野将有悖于日本传统的家庭观念和社会道德。但是亦不能将本罪理解为对于公共秩序的犯罪，因为非法侵入住宅的行为并不危害到社会治安的公共秩序。
九江市人民政府办公厅关于印发九江市无障碍设施建设管理办法的通知
江西省九江市人民政府办公厅
九江市人民政府办公厅关于印发九江市无障碍设施建设管理办法的通知
九府厅发〔2010〕119号
各县（市、区）人民政府，庐山管理局，九江经济技术开发区、共青城开发区管委会，云居山—柘林湖风景名胜区管委会，市政府各部门，市直及驻市各单位：
《九江市无障碍设施建设管理办法》已经市政府第46次常务会议研究同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○一○年四月二十九日
九江市无障碍设施建设管理办法
第一条 为加强本市城市无障碍设施的建设和管理，促进社会文明进步，根据《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》和其它有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内新建、改建、扩建城市道路、公共建筑、居住建筑、居住区等建设工程（以下简称建设项目），配套建设无障碍设施及相关管理活动，适用本办法。
城市道路、公共建筑、居住建筑、居住区的具体范围，按照国家《城市道路和建筑物无障碍设计规范》和《老年人建筑设计规范》（两者以下简称《设计规范》）的有关规定执行。
第三条 本办法所称无障碍设施，是指为保障残疾人、老年人等群体的通行安全和使用便利，在建设项目中配套建设的服务设施。包括无障碍道路、建筑入口、电（楼）梯、厕所、标志、提示系统以及其它便于生活与相关活动的设施。
第四条 本市各级人民政府应当对本行政区域内无障碍设施建设进行统筹规划、综合协调，加强监督管理。
市和县（市）、区建设行政主管部门负责本行政区域内无障碍设施建设的监督管理。市和县（市）、区城市管理行政执法部门负责本行政区域内市政设施范围内挤占、损毁无障碍设施的监督管理。
发改、公安、建设、财政、交通、民政、旅游、文化、教育、体育、卫生等部门应当按照各自的职责，做好无障碍设施建设的有关管理工作。
第五条 残疾人联合会、老龄工作委员会办公室以及其他组织和个人有权对无障碍设施建设和管理工作进行监督，并向有关行政管理部门提出意见和建议。有关行政管理部门对意见和建议应当及时研究办理并答复。
第六条 建设项目的所有权人是该建设项目无障碍设施的建设责任人，应当按照《设计规范》配套建设无障碍设施，所需经费纳入建设项目经费预算。
建设单位在编制项目可行性研究报告、提出设计委托等各阶段、各环节应将无障碍设施建设有关内容列入设计专篇，在委托建设项目的规划、设计、工程监理、组织竣工验收时，均不得降低和擅自修改无障碍设施建设标准。
无障碍设施应当与建设项目同时设计、同时施工、同时验收使用。
第七条 建设项目的规划、设计单位应按照《设计规范》进行规划、设计，并应在规划、设计中充分考虑与建设项目周边的无障碍设施的配套与衔接。
第八条 施工图审查机构在对建设项目施工图设计文件进行审查时，应按《设计规范》及相关管理规定进行把关，对不符合规定要求的建设项目，不得出具审查合格书。
第九条 施工单位应按照经审查通过的施工图设计文件进行无障碍设施以及有关配套项目的施工，未经有关部门依法批准，不得擅自调整或改变设计。
第十条 工程监理单位应当按照《设计规范》和审查批准的设计文件实施全过程施工监理，对不符合规定的行为应及时予以阻止并报告工程质量监督管理机构，重大事项应同时上报属地建设行政主管部门。
第十一条 各级建设行政主管部门及其所委托的工程质量监督管理机构应加强对无障碍设施建设过程的监督检查，对所发现的质量问题应责令其限期改正；建设项目未按照规定验收或者验收不合格的，责令改正，重新组织验收。工程质量监督管理机构在提交的工程质量监督报告中，应当含有无障碍设施有关内容。
第十二条 新建、扩建和改造无障碍设施应当经过验收合格后方可交付使用。所有权人（建设单位）与使用人应当明确各自的无障碍设施建设和管理的责任。
第十三条 任何单位和个人不得损毁、擅自占用无障碍设施，不得破坏无障碍设施的使用功能或者改变无障碍设施的用途。
因城市建设或者重大公益活动等特殊情况确需临时占用城市道路的，应当避免占用无障碍设施；确需临时占用无障碍设施的，必须事前取得无障碍设施的养护责任人同意，依法履行相关报批手续并设置警示标志或者信号设施。占用期满，应当及时恢复原状。
第十四条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令改正，并依法处罚：
（一）建设单位对无障碍设施未组织验收或者验收不合格擅自交付使用的；
（二）设计单位未按照国家设计规范进行无障碍设施设计的；
（三）施工图审查机构对未按国家设计规范进行无障碍设施设计的建设项目施工图设计文件予以通过审查的；
（四）施工单位未按照审查通过的施工图设计文件或者技术标准对无障碍设施进行施工的；
（五）工程监理单位未按照审查通过的施工图设计文件和有关技术标准进行监理的。
第十五条 违反本办法规定，损毁、擅自占用盲道、公厕等市政公用无障碍设施的，由城市管理行政执法部门责令改正，并依法处罚。
第十六条 违反本办法规定的其他行为，法律、法规、规章规定了行政处罚的，由有关行政管理部门依法处罚。
第十七条 有关行政机关及其工作人员违反本规定，不履行法定职责或者滥用职权的，由上级行政机关或者主管部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 本办法自2010年5 月1日起施行。
