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从一起诉前辩护案谈起/邵永兴

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 19:09:53  浏览:8706   来源:法律资料网
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从一起诉前辩护案谈起

文/邵永兴


案情概要:
金系A公司法定代表人,朱系个体经营业主。B公司与朱及金联系购进一批朱从国外购入的货物,A公司向B公司开具了增值税发票并如实纳税申报。B公司将部分货款以现金支付给朱,部分货款通过转帐支付给A公司。A公司收取货款后扣除应纳税款将其余货款以现金支付给了朱(未索取收据)。
税务机关认定:朱在销售该批货物时应当开具税率为4%的普通发票,朱未开发票偷逃了销售额4%的税款,并作出了补税和罚款的处罚。税务机关认定: A公司为朱代开增值税发票,A公司收取B公司货款超过应纳税款的差额部分为A公司取得的代开增值税发票好处费(理由是无收款收据),没收A公司非法所得。事后A公司依法履行税务鉴定后公司注销。再后,公安机关对本案立案。
公安机关认为:朱委托A公司代开增值税发票的行为触犯了刑律,对朱及A公司法定代表人金应按虚开增值税发票罪追究刑事责任,因而立案并决定对朱和金等人刑事拘留。
检察机关认为:朱和金涉嫌虚开增值税发票罪名成立,故对朱和金批准逮捕。公安机关侦查终结后将该案移送检察机关审查起诉。
自该案进入审查起诉阶段起,金家属委托笔者担任金的辩护人。根据所了解到的案情笔者认为,金虚开增值税发票一案疑点较多,罪名不能成立,并向检察院递交了律师意见书阐明了金罪名不能成立的观点。检察院虽未同意金无罪的观点,但同意先对金取保候审再一步研究律师意见。后经检察机关两次退回公安补充侦查,检察机关最终认为,金涉嫌虚开增值税发票罪名不能成立。

一.金涉嫌虚开增值税发票罪名不能成立疑点的提出

1.金涉案,主体问题的疑点
增值税发票的持有人和开票人是A公司,金是A公司的法定代表人。金开具公司发票系代表A公司所作出的职务行为。如果虚开增值税发票罪名成立,本案应当认定为A公司单位犯罪,金是A公司该行为的直接责任人员。根据刑法第二百零五条规定:单位犯虚开增值税发票罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;……”。
金是否构成犯罪以A公司单位犯罪是否成立为前提。A公司因合法注销而不复存在,对A公司的刑事责任已经无法追诉。根据司法解释规定,对A 公司不再追诉,但对金仍应追诉。在单位犯罪案件中,对责任人员的追诉以单位已经构成犯罪为前提,对单位犯罪中责任人员的追诉不同于共同犯罪中对共犯的追诉。在对单位是否已经构成犯罪不能作出判定之前直接追诉单位的责任人员追究刑事责任缺乏前提条件,在法理上和逻辑上不能成立,也不符合未经审判不得定罪的刑事诉讼规则。因此,现行法律对单位犯罪如何追诉仍然存在法律空白,有待于进一步完善。

2.虚开增值税发票罪概念上的疑点
最高法院解释的“虚开增值税”专用发票”行为有三类:(1)没有货物购销而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(2)有货物购销但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。本案因不涉及第(1)、(2)种情形,故只需要研究的是A公司的行为是否符合第(3)种情形。
本案所涉的增值税发票与实际货物名称、数量、价款、税金等全部对应,因此本案中的实际经营活动是客观存在的。相对于B公司,本案经营活动的卖方主体应当如何认定是本案的关键疑点。如果A公司是卖方,则A公司开具增值税发票的行为是合法行为,金涉嫌虚开增值税发票的罪名就不能成立。但如果该经营活动的卖方是朱,而朱出卖货物后让A公司为其开具增值税发票,则本案涉嫌罪名成立。交易过程的分析是解开本案症结之关键。

3.犯罪的动机、目的的疑点
A公司开具增值税发票并如实进行纳税申报,由于增值税发票中价款和税金分别列明,因此如实申报则必然纳税。虚开增值税发票罪的犯罪动机、目的一般是为了偷逃国家税收。从税务机关的认定来看,在本案增值税流转环节中国家税收并未流失。因此,A公司的行为在动机、目的上不符合虚开增值税犯罪的特征。
从事后A公司税务鉴定情况来看,税务机关对A公司的全部纳税行为是认可的。从朱的行为来看,依法纳税只要交4%的税,去交高达17%的税为了犯罪显然也是不符合其目的、动机的。

4.买卖关系主体的疑点
买卖关系属于民事合同关系,因此交易主体的认定应当符合民法原理。B公司既向朱支付货款,又向A公司支付货款,两者之和等于增值税发票列明的价税总额。因此,在付款途径上无法确定谁是卖方。相对B公司,朱和A公司谁是货款的合法债权人?而朱与A公司之间的结算对本案定性没有法律意义。
在与B公司的买卖关系中没有书面合同,因此口头买卖关系的主体认定应当根据实际交易过程进行分析。如果在与购货单位的买卖过程中发生合同纠纷,谁是适格的诉讼主体?发生质量纠纷,A公司是被告;发生货款纠纷,A公司是原告。因此,相对B公司, A公司是合同权利义务的承担者。

5.货物的流转过程的疑点
在与B公司的买卖关系中法律上并不承认朱是合同主体,那么朱在本案中又处于何种法律地位呢?税务机关认定:朱在销售该批货物时应当开具税率为4%的普通发票。朱应向谁开具发票?税务机关没有说明。
如果交易是朱与B公司直接发生,朱应向B公司开具发票。但如果是朱与A公司发生交易,则朱应向A公司开具发票。A公司没有对应进项发票是其涉案的主要原因,但A公司向B公司开出的增值税发票是按无进项货物全额纳税,是符合纳税规范的。A公司在与B公司的买卖关系中是法律上的合同权利义务的承担者,因此朱未向A公司开具普通发票是税务违规。
本案的货物流转过程应当认定为:朱向 A公司出卖货物, A公司向B公司出卖货物。本案存在两个主体关系不同的连环买卖法律关系, A公司是相对B公司的直接出卖人。A公司开具增值税发票与其自己的实际经营活动相一致,本案中A公司不存在虚开或代开增值税发票的犯罪行为,金涉嫌罪名不能成立。

二.辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责

犯罪嫌疑人在受到刑事侦查后即可委托律师提供法律咨询、获得法律帮助,
刑事诉讼中律师提前介入是法制的进步。而当事人该项权利的实现有赖于法制环境的完善和律师的专业服务。律师在刑事案件的各个环节中,出庭辩护通常都有比较成熟的经验,而在侦查阶段及审查起诉阶段律师服务流于形式的现象比较突出。辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责系关当事人切身利益和律师在刑事辩护中的地位、形象。
本案中笔者接受委托后,首先向检察机关为金申请取保候审。理由是:1. 金系职务行为,即使金虚开增值税发票罪名成立也是轻罪。2.虽然检察机关还不能同意律师提出的金无罪的观点,但不能排除律师的观点被法院所采纳的可能。因此,早日解除对金的羁押有利于检察机关履行职责。3.金无任何前科,对金取保候审不致于发生社会危险,也能够做到随传随到,不会影响到刑事诉讼程序的正常进行。检察机关采纳了律师意见,在进入审查起诉程序的第七天金被获准取保候审。
随后,笔者以律师意见书的形式向检察机关阐明了金虚开增值税发票罪名不能成立的辩护意见,并最终得到了采纳。这一辩护形式的采用为辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责进行了有益的探索,实践证明,在审查起诉阶段,辩护律师采用律师意见书的形式向检察机关提出辩护意见是可行的。

三.公、检、法及律师的观念与无罪推定的立法进步的距离

本案案情并无曲折离奇之处,税务机关的行政处罚决定已概括了基本的案件
事实。本案从对金侦查、拘留、逮捕到撤销案件,在证据方面并无实质性的变化,而以合法恰当的形式与检察机关的及时沟通使对案件事实的分析及对法律理解上观点的逐步统一对案件的最终结果起到了决定性的作用。
律师及时向公、检、法机关提出案件疑点,不但有利于当事人利益,也有利于公、检、法机关依法履行职责。本案强制措施的及时改变对检察机关公正执法形象无疑有着积极的意义。无罪推定原则是我国刑事立法上的一大进步,但在现实制度执行中,有罪推定的思维习惯远非朝夕所能改变,刑事案件的撤销往往要比立案更为谨慎和艰难,无罪推定原则的贯彻还任重道远。
在现行刑事诉讼制度下,律师向当事人提供法律咨询由公安机关派员在场,律师与当事人的会见在被监视之下进行,致使律师履行职责收到限制,在侦查阶段律师会见成为例行公事是不可避免的。这一制度的出发点或许在于担心律师的介入可能会影响到案件的侦查,但这一制度与无罪推定原则格格不入。这一制度的改变并非朝夕之事,也远非学术问题,但相信历史终是在不断地进步。
律师应当是无罪推定原则的积极推崇者,当事人委托律师是因为律师不单懂得法律怎样规定,更懂得法律为何这样规定。律师的优势在于比当事人了解更多的法律规则,更在于懂得法律规则的运用规则。掌握规则之规则是对律师的基本要求。古人云:差之毫厘,失之千里。刑事辩护中,律师的责任是在千里之中找毫厘。找出毫厘的疑点,或许会改变当事人的一身。
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河北省传染病防治实施细则(2003年 修正本)

河北省人民政府


河北省传染病防治实施细则(2003年 修正本)


(1997年6月19日河北省人民政府令192号发布 根据2002年7月11日河北省人民政府第54次常务会议审议通过 2002年9月24日河北省人民政府令[2002]第16号公布的《河北省人民政府关于修订34件政府规章的决定》第一次修正 根据2003年5月28日河北省人民政府第8次常务会议审议通过 2003年6月8日河北省人民政府令[2003]第5号公布 自公布之日起施行的《河北省人民政府关于修订〈河北省体育经营活动管理办法〉等3件省政府规章的决定》第二次修正) 



第一条 为预防、控制和消除传染病的发生与流行,保障人体健康,根据《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)和《中华人民共和国传染病防治法实施办法》(以下简称《实施办法》),结合本省实际,制定本细则。

第二条 各级人民政府领导传染病防治工作。制定国民经济和社会发展规划、计划,应包括传染病防治目标,并组织有关部门共同实施。

第三条 各级卫生行政部门对传染病防治工作实行统一监督管理。

各级各类卫生防疫机构按省卫生行政部门确定的专业分工,承担责任范围内的传染病监测管理工作。

各级各类医疗保健机构承担所在地卫生行政部门确定的责任范围内的传染病防治管理任务。

第四条 对预防、控制传染病做出显著成绩的单位和个人,各级人民政府应给予表彰、奖励。

第五条 各级卫生、新闻出版、广播电视、教育、科技等部门,应利用多种形式开展经常性的传染病预防知识和防治措施的宣传教育。

第六条 集中式供水、二次供水单位和涉及饮用水卫生安全的产品的卫生监督管理,按建设部、卫生部发布的《生活饮用水卫生监督管理办法》执行。

第七条 各级人民政府应组织有关部门有计划地建设和改造公共设施,对污水、污物、垃圾、粪便进行清理、消毒、无害化处理,预防传染病的传播和流行。

第八条 从事饮食、美容、美发、保育等易使传染病扩散工作的从业人员,必须按照国家有关规定取得健康合格证后方可上岗。发现患有病毒性肝炎、痢疾、伤寒等消化道传染病(包括病原携带者)、活动性肺结核、性病、化脓或渗出性皮肤病等其他传染病时,应立即调离岗位,未治愈前不准从事原岗位工作。

第九条 医疗保健机构必须按国家有关规定,严格执行消毒隔离制度,防止医院内感染和医源性感染。

(一)建立预防医院内感染组织,健全消毒、隔离制度;

(二)综合性医院应分设肠道传染病或传染病门诊,传染病病人与普通病人不得混住同一病区;

(三)进入人体组织或无菌器官的医疗用品必须达到灭菌,各种注射、穿刺、采血器具等必须一人一用一灭菌;

(四)凡接触皮肤、粘膜的器具和用品必须按卫生要求消毒;

(五)诊室、病室、供应室、手术室、制剂室、化验室、婴儿室、分娩室、烧伤病室、监护室等,必须按规定定期进行室内微生物学监测,达到国家有关卫生标准;

(六)一次性医疗用品,用后不得再重复使用,并及时销毁处理,记录备案;

(七)化验室采集的血、尿、痰、便等检验样品,必须经严格消毒后方可废弃。

第十条 生产、经营、使用的消毒药剂和消毒器械、卫生用品、卫生材料、一次性医疗器材、隐形眼镜、人造器官等,必须符合国家有关标准,并按卫生部发布的《消毒管理办法》的有关规定办理。

第十一条 招用流动人员200人以上的用工单位必须做到:

(一)在招工前10日内向所在地卫生行政部门指定的卫生防疫机构报告用工人数、人员来源、用工时间;

(二)及时向卫生防疫机构报告传染病的发生情况;

(三)按卫生防疫机构的要求采取预防、控制传染病的卫生措施。

第十二条 适龄儿童应按国家和省的有关规定接受预防接种。适龄儿童家长或监护人应及时向医疗保健机构申办预防接种证。

托幼机构、小学在办理入托、入学手续时,应查验预防接种证和体检证明。对未按规定接种和体检的,应及时告知到医疗保健机构进行补种和体检,并办理预防接种证和体检证明。

第十三条 采供血机构、生物制品生产经营单位必须严格执行国家和省卫生行政部门的有关规定,接受卫生防疫机构的监测,保证血液、血液制品的质量。

严禁供给、使用传染病病人、传染病病原携带者的血液和血液制品。

第十四条 出售、运输被传染病病原体或来自疫区可能被传染病病原体污染的皮毛,必须按卫生防疫机构的要求进行卫生处理。

出售旧衣物等废旧生活用品必须按要求进行卫生处理,接受卫生行政部门的监督和卫生防疫机构的监测管理。

第十五条 发现人、畜共患传染病流行时,卫生行政部门与畜牧部门应及时互通疫情,通报病种、时间、地点、强度及范围等情况,并按各自职责分别对人、畜开展防治工作。

传染病流行区的家畜、家禽、野生动物,未经当地畜牧部门检疫不得外运。

第十六条 各级各类卫生防疫机构和医疗保健机构必须按国家和省卫生行政部门规定的控制传染病的要求,承担传染病疫情监测任务,采取防治、控制措施。

第十七条 卫生防疫机构接到甲类传染病和乙类传染病的病人、病原携带者、疑似病人的疫情报告后,必须立即派人到现场进行严格的卫生处理。

第十八条 传染病暴发、流行时,当地人民政府应立即组织力量,采取有效措施切断传染病的传播途径;必要时,报经上一级人民政府决定,可以采取《传染病防治法》第二十五条规定的紧急措施。

县级以上人民政府接到下一级人民政府关于采取紧急措施的报告后,应在24小时内做出决定。

只有符合《实施办法》第五十四条规定条件的,才能解除紧急措施,并由原决定机关宣布。

第十九条 在传染病暴发、流行区域,当地人民政府应根据传染病疫情控制的需要,组织卫生、医药、公安、工商行政管理、交通、水利、城建、农业、畜牧、商业、民政、邮电、广播电视等部门,采取《实施办法》第五十二条规定的预防控制措施。

第二十条 各级卫生行政部门对传染病防治工作行使下列监督职权:

(一)对传染病的预防、治疗、监测、控制和疫情管理措施进行监督检查;

(二)制订传染病防治规划并监督实施;

(三)责令被检查单位和个人限期改进传染病防治工作;

(四)法律、法规规定的其他监督管理事项。

第二十一条 各级卫生行政部门和卫生防疫机构推荐的传染病管理监督员,由省卫生行政部门聘任发证。

第二十二条 各级各类医疗保健机构内设立的传染病管理检查员,由县级以上卫生行政部门审核发证。

第二十三条 传染病管理监督员和传染病管理检查员,应按《实施办法》规定的任务,做好传染病防治的监督、检查工作。

第二十四条 传染病管理监督员、传染病管理检查员执行职务时,有关单位和个人应予以配合,不得以任何理由妨碍或拒绝。

第二十五条 县级以上卫生行政部门设立传染病技术鉴定组织,负责传染病防治管理中疑难案件或有争议案件的鉴定。

第二十六条 违反本细则第八条、条九条、第十条、第十一条规定的,依照《实施办法》第六十六条的规定处罚。

第二十七条 违反本细则第十三条第二款规定的,由县级以上卫生行政部门予以罚款。没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;有违法所得的,处以违法所得三倍以下的罚款,但最多不超过三万元。

第二十八条 妨碍或拒绝传染病管理监督、检查人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十九条 本细则下列用语的含义:

消毒药剂是指消毒、灭菌或洗涤消毒的制剂,消毒器械是指用于消毒、灭菌的各种器械或装置。包括:

(1)在国内生产,未列入中华人民共和国药典现行版的消毒剂或者使用已列入中华人民共和国药典现行版的消毒剂配制成的复方消毒剂和消毒器械;

(2)已获得批准文号,需要改变成份、剂型或型号的消毒药剂、消毒器械;

(3)国内新研制的消毒药剂、消毒器械;

(4)进口国外生产消毒药剂、消毒器械产品。

第三十条 本细则自发布之日起施行。


中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知

中国人民银行


中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知

银发[2002]30号

中国人民银行各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行,中国农业银行,中国农业发展银行:

  近年来,在部分农村地区,民间信用活动活跃,高利借贷现象突出,甚至出现了专门从事高利借贷活动的地下钱庄,破坏了正常的金融秩序,影响了社会安定。为进一步整顿和规范金融市场秩序,依法打击、取缔非法金融活动和非法金融机构,现就有关问题通知如下:

  一、人民银行各分行、营业管理部应严格按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院〔1998〕第247号令)的规定,依法取缔辖区内的非法金融机构和非法金融业务活动。

  人民银行各分行、营业管理部要组织力量摸清当地地下钱庄和高利借贷活动的情况;对非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动,一经发现,应立即调查、核实,经初步认定后,及时提请公安机关依法立案侦查;对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动,要坚决取缔,予以公告,没收其非法所得,并依法处以罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  发现金融机构为非法金融机构和非法金融业务开立账户、办理结算和提供贷款的,应当责令该金融机构立即停止有关业务活动,并依法给予处罚。

  二、严格规范民间借贷行为。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定,遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中,出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金,禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。

  三、人民银行各分支行应督促有关金融机构不断改进金融服务,加大对农村、农业和农民的信贷支持力度,逐步解决农民贷款难的问题。特别要注重引导各地农村信用社充分发挥农村金融的主力军和联系农民的金融纽带作用,全面推广农户小额信用贷款,简化贷款手续,拓宽服务范围,支持农户扩大生产经营,解决生活中的困难。

  四、人民银行各分支行要会同有关部门,采取各种有效方式向广大群众宣传国家金融法规和信贷政策。特别是在地下钱庄和高利贷比较活跃的地方,要选择典型案例,宣传地下钱庄非法高利融资的危害性,教育广大群众增强风险防范意识,自觉抵制高利借贷活动,防止上当受骗。

  五、取缔地下钱庄、打击民间高利贷工作要按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的要求,充分发挥地方人民政府的组织、协调与监督作用。人民银行各分支行应密切关注辖区内非法金融机构和非法金融业务活动的情况,及时向所在地人民政府汇报打击取缔非法金融机构和非法金融业务活动的情况,积极参与由公安、工商和农村金融机构等部门参加的领导小组的工作,采取切实有效措施,加强对金融机构的监督管理,维护金融秩序的稳定。

中国人民银行

二○○二年一月三十一日