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[问题提示]
在校本科学生第三次达留级标准,学校应该如何根据相关规定对其作出退学处理决定？
[案例提示]
本案为原告钱某不服被告三峡大学教育行政处理案。根据《普通高等学校学生管理规定》规定，高等学校应当根据上述规定制定或修改学校的学生管理规定，被告正是依据前述规章的授权而制定出台了《三峡大学本科生学籍管理规定》（三峡大教[2005]26号文），并于2006、2007年两次进行修订（即三峡大教[2006]24号文、三峡大教[2007]43号文），原告作为被告学校当时在校的本科生，应受上述学籍管理规定的约束。原告曾因学分达不到学校规定要求，二次留级，在原告第三次达留级标准时,被告根据《三峡大教（2007）43号文》的规定对原告作出退学处理决定，对原告作退学处理。
[案情]
原告钱某。
被告三峡大学。
原告钱某于2003年9月考入被告三峡大学电气与新能源学院电气工程及其自动化专业，被编入20031098班，学号2003109825。2003至2004学年结束原告取得54学分;2004至2005学年原告取得11.5学分，累计65.5学分; 2005至2006学年结束原告取得2学分, 累计67.5学分。2006年9月12日，原告向被告提出留级申请：“因为挂科过多申请到2004级。”被告审查认为，原告2005年至2006学年结束累计67.5学分，未达到被告学校《三峡大教[2006]24号文》规定要求75学分，原告申请符合《三峡大教[2006]24号文》第六十二条第（一）项、第（二）项规定的情形，被告当日审批同意原告留到下一级（2004级）学习（第一次留级），原告被编入20041092班。原告持有被告审批原告留级的2006年9月12日三峡大学学生学籍异动审批表。2006年10月20日，原告向被告提出休学申请：“功课赶不上休学一年。” 被告当日审批同意，原告2006年9月至2007年8月休学（第一次休学）， 2007年9月原告复学被编入20051093班。2007年12月17日，原告再次向被告提出休学申请：“因贪玩耽误学习，现不适于学习，申请休学。申请于2008年秋季学期复学。保证在2天之内离开学校。” 被告当日审批同意，2007年12月至2008年8月原告休学（第二次休学），2008年9月原告复学，被编入20061093班，原告截至2007至2008学年结束取得学分为67学分，未达到被告学校《三峡大教[2007]43号文》规定要求79学分，被告进行例行的学籍清理，于 2008年9月15日决定对原告作留级处理，并作出《留级通知书》送达原告，原告被编入20071093班（第二次留级）。2008至2009学年结束原告取得17学分, 累计84.5学分；2009至2010学年结束原告取得27学分, 累计111.5学分。原告所取得学分未达到《三峡大教[2007]43号文》规定的升级标准119学分，原告累计达到第3次留级标准。2010年9月28日，被告学校胡翔勇副校长召集教务处、监察处负责人及院系工作人员参加的专题会议，对被告各院系22名学生（含原告）退学相关事宜进行了讨论，决定除电气学院武某同学不作退学处理外，其余21名同学（含原告）作退学处理，并制作了会议纪要。2010年10月8日，被告依据《三峡大教（2007）43号文》第十一章第六十五条第一款规定，以原告钱某2006年9月学分不够申请留级；2009年9月学分不够留级；原告2009至2010学年结束取得学分111.5，未达到学校规定的升级标准119学分，原告累计达到第3次留级标准为由，作出第90号《退学决定》，对钱某作退学处理。被告于2010年10月28日将第90号《退学决定》送达原告，并将其抄送湖北省教育厅备了案。原告不服，于2010年11月19日向被告申诉处理委员会提出申诉，2010年11月22日经三峡大学学生申诉处理委员会集体讨论后，作出三峡大学复字[2010]第1号《三峡大学学生申诉复查决定书》，维持了第90号《退学决定》。原告仍不服向法院提起行政诉讼。
另，2005年9月26日被告发布《三峡大教[2005]26号文》，2006年9月8日被告对《三峡大教[2005]26号文》进行了修订，发布了《三峡大教[2006]24号文》，2007年7月16日被告对《三峡大教[2006]24号文》进行了修订，发布了《三峡大教[2007]43号文》。
钱某不服三峡大学教育行政处理案引起的思考
一、在校本科学生第三次达留级标准该不该作退学处理
被告三峡大学是由经教育行政部门审批，依法设立具有法人资格的从事高等教育的事业单位，被告学校本身虽不属行政机关，但《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《普通高等学校学生管理规定》等赋予其行使一定的行政管理职权，学校履行教育行政管理等法定职权时与管理相对人所引起的争议，其性质是作为事业单位的学校代表国家行使行政权力时对受教育者学生形成的行政管理争议，争议双方是在特定情况下形成的特殊行政法律管理关系。学校对学生作退学处理属教育行政管理活动，管理相对人学生就此争议提起的诉讼，属人民法院行政诉讼受案范围，故行使国家行政职权的三峡大学是本案的适格被告，其作出的第90号《退学决定》是可诉的具体行政行为。本案争议的焦点为，第一，被告作出第90号《退学决定》程序是否合法；第二，被告作出第90号《退学决定》证据是否充分；第三，被告作出第90号《退学决定》有无法律依据。
1、被告作出第90号《退学决定》，对原告作的退学处理，被告已履行了《普通高等学校学生管理规定》第二十八条、第三十条等规定的法定程序。具体程序为： (1)被告校长召开专题会议研究决定对原告作退学处理。原告在2009至2010学年结束取得学分111.5，未达到学校规定的升级标准119学分，原告累计达到第3次留级标准。2010年9月28日，被告学校胡翔勇副校长召集相关人员参加的专题会议对原告等22名学生退学相关事宜进行了讨论，决定对原告等21名学生作退学处理。(2)被告于2010年10月8日作出第90号《退学决定》，并于2010年10月28日将上述决定送达原告。(3)被告已将第90号《退学决定》抄送学校所在地省级教育行政部门即湖北省教育厅备案。 (4)原告不服，已履行了申诉程序。原告于2011年11月19日向被告申诉委员提出申诉，2010年11月22日三峡大学学生申诉处理委员会作出三峡大学复字[2010]第1号《三峡大学学生申诉复查决定书》，维持了第90号《退学决定》。故被告作出被诉具体行政行为程序合法。
2、被告提供的证据充分证明了原告已二次留级，累计达到第3次留级标准的事实。原告2005至2006学年结束累计67.5学分，未达到学校规定要求75学分，在2006年9月因学分不够原告申请留级；原告2007至2008学年结束取得67学分，未达到学校规定要求79学分，在2009年9月因学分不够留级。2009至2010学年结束原告累计111.5学分，未达到学校规定的升级标准119学分，原告累计达到第3次留级标准。《三峡大教〔2007〕43 号文》第十一章第六十五条第一款规定：“在同一年级第二次达到留级标准，或累计达到第3次留级标准者”应作退学处理。原告累计达到第3次留级标准事实清楚，证据确凿。故被告作出的被诉具体行政行为证据充分。另原告第一次留级，是在原告取得的学分未达到学校规定要求情况下，原告自己申请留级的，被告当日履行了审批同意程序，原告已持有被告审批原告留级的2006年9月12日三峡大学学生学籍异动审批表，被告没有再给原告送达留级通知单并不违法，更不存在剥夺了学生的申诉权。原告诉称第一次留级被告教务处并没有给其送达通知单，剥夺了学生的申诉权等理由不能成立。再原告诉称第二次留级实际是降级，原告此观点没有依据，本院不予采纳。
3、《中华人民共和国教育法》及《中华人民共和国高等教育法》等法律赋予被告行使一定的教育行政管理职权，《普通高等学校学生管理规定》第六十八条规定：高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定。故被告根据上述规章的授权，制定了《三峡大教[2005]26号文》及修订稿《三峡大教[2006]24号文》和《三峡大教[2007]43号文》符合法律规定。被告在上述学生管理规定中，对被告学校学生的学业成绩提出了明确要求，对学生的学业成绩及学籍管理问题进行了专章规定。（1）《三峡大教[2006]24号文》第六十二条第（一）项规定：“四年制专业，第一学年结束所取得的课内学分低于25学分；第二学年结束累计所取得的课内学分低于50学分；第三学年结束累计所取得的课内学分低于75学分；第四学年结束累计所取得的课内学分低于100学分；第五学年结束累计所取得的课内学分低于120学分；第六学年结束累计所取得的课内学分低于140学分；第七学年结束累计所取得的课内学分低于160学分”者应予留级。第（二）项规定：“未达到退学标准而自愿放慢学习进程者”应予留级。原告2005至2006学年结束累计67.5学分，未达到学校规定要求75学分。原告2006年9月12日提出留级申请，属学分未达到学校规定要求，未达到退学标准自愿放慢学习进程的情况。因原告申请符合上述规定的情形，被告适用2006年9月8日发布的《三峡大教[2006]24号文》第六十二条第（一）项、第（二）项规定批准原告留级有法律依据。（2）《三峡大教〔2007〕43 号文》第六十二条规定:“四年制专业，一年级结束累计所取得的学分低于本年级专业培养方案所规定的最低毕业学分的18%；二年级结束累计所取得的学分低于本年级专业培养方案所规定的最低毕业学分的45%；三年级结束累计所取得的学分低于本年级专业培养方案所规定的最低毕业学分的68%”者应予留级。原告2007至2008学年结束取得累计67学分，未达到学校规定要求79学分。被告于2008年9月19日适用上述规定，对原告作留级处理，有法律依据。（3）原告2009至2010学年结束累计111.5学分，未达到学校规定的升级标准119学分，原告第3次达到留级标准。《三峡大教〔2007〕43 号文》第十一章第六十五条第一款规定：“在同一年级第二次达到留级标准，或累计达到第3次留级标准者”应作退学处理。被告对原告作退学处理有法律依据。《普通高等学校学生管理规定》第二十七条规定：学业成绩未达到学校要求或者在学校规定年限内（含休学）未完成学业的，应予退学。上述规章的规定比被告适用的《三峡大教[2006]24号文》和《三峡大教〔2007〕43 号文》有关留级、退学的规定更加严格，故被告根据《三峡大教[2007]43号》第十一章第六十五条第一款的规定，决定对原告作退学处理并无不当。原告诉称被告不应在电子阅览室的电脑上安装游戏、存在乱收费现象、财务制度未公开、原告休学被告程序存在问题等等。以上与本案处理无关联，不属于本案审理范围，法院对此不予审理。
湖北省宜昌市西陵区人民法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告三峡大学于2010年10月8日作出的三峡大学籍（2010）90号《三峡大学关于对钱某作退学处理的决定》。
原告不服，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
二、本案涉及三个方面的问题
1、高等学校是否能成为行政诉讼的被告。
关于高等学校是否能成为行政诉讼的被告。对此世界各国有不同的做法，在英美国家，大学管理行为是否可以作为公法人纳入司法审查，取决于该大学怎样成立的和其使用的钱财是公是私。在德国，政府要对大学的决定及行为是否符合法律和大学章程的规定进行监督，且大学的章程与校长的选举、新聘大学教师、预算方案最终要经过政府的承认或批准。法国也承认公立高等学校为公法人，近年来，日本也开展了大学独立行政法人化改革，承认公立学校的法人地位。我国的高等学校在社会生活中扮演多种角色。因而，其法律性质与法律地位不是单一的。在我国现行法律制度下，高等学校具有事业单位、法人、法律法规授权的组织、行政相对方等多重法律性质与地位。作为法人的高等学校与学生之间形成平等的民事法律关系;作为法律法规授予行政权的组织，高等学校与学生之间形成纵向管理与被管理的行政法律关系;作为教育事业单位的高等学校与学生之间形成特别权力关系。依据《教育法》第28条的授权，高等学校可以:招收学生或者其他受教育者;对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学业证而聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分等。这些权力具有明显的单方意志性和强制性，符合行政权力的主要特征，因而在性质上应当属于行政权力或公共管理权力。可见高等学校经由国家法律法规的授权可以行使国家行政权力或公共管理权力，具有行政主体地位。本案被告三峡大学是由经教育行政部门审批，依法设立具有法人资格的从事高等教育的事业单位，被告学校本身虽不属行政机关，法律、法规赋予其行使一定的行政管理职权，学校履行教育行政管理等法定职权时与管理相对人所引起的争议，其性质是作为事业单位的学校代表国家行使行政权力时对受教育者学生形成的行政管理争议，争议双方是在特定情况下形成的特殊行政法律管理关系。学校对学生作退学处理属教育行政管理活动，管理相对人学生就此争议提起的诉讼，属人民法院行政诉讼受案范围，故行使国家行政职权的三峡大学是本案的适格被告，其作出的第90号《退学决定》是可诉的具体行政行为。
2、高等学校根据法律授权制定的《学生管理规定》，不能超出法律、法规、规章规定的范围。
《普通高等学校学生管理规定》第六十八条规定：高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定。本案被告三峡大学根据上述规章的授权，有制定《三峡大教[2005]26号文》及修订稿《三峡大教[2006]24号文》和《三峡大教[2007]43号文》，对学生进行管理的职责。原告钱某是在校的本科生，应受上述学籍管理规定的约束。《三峡大教〔2007〕43 号文》第十一章第六十五条第一款规定：“在同一年级第二次达到留级标准，或累计达到第3次留级标准者”应作退学处理。被告三峡大学提供的证据充分证明了原告已二次留级，累计达到第3次留级标准的事实。故被告对原告作退学处理事实清楚，证据确凿。《普通高等学校学生管理规定》第二十七条规定：学业成绩未达到学校要求或者在学校规定年限内（含休学）未完成学业的，应予退学。上述规章的规定比被告适用的《三峡大教[2006]24号文》和《三峡大教〔2007〕43 号文》有关留级、退学的规定更加严格，如果被告依据《普通高等学校学生管理规定》相关规定，2006年就可以对原告作退学处理。被告发现原告沉迷网吧，不用心学习后，对原告进行了帮助教育，原告还出具了以书面形式向被告保证一定会戒掉网瘾，努力学习，赶上落下的课程，被告为挽救原告，已经做了力所能及的事情，但未能获得令人满意的结果。依照相关规定，单从时间考虑，原告在学校最多可以读8年（读8年学分也不能达到毕业标准，应该作退学处），原告已经用去7年了时间，根据原告学分不难算出，如果被告让原告继续读书，原告读8年学分也不能达到毕业标准，不对原告作退学处理，确实浪费和占用了教育资源。故被告根据《三峡大教[2007]43号》第十一章第六十五条第一款的规定，决定对原告作退学处理并无不当。
3、关于对当今大学生自省教育、和抗挫折教育问题。
大学生是祖国未来的建设者和接班人，他们的心理是否健康，即心理素质和抗挫折能力如何，直接关系到我们祖国和民族的未来，目前国际竞争激烈，国际环境复杂，中华民族以什么样的姿态屹立于世界民族之林，大学生作用举足轻重。所以提高大学生的心理素质和抗挫折能力是摆在高校教育及全社会面前的一个重要问题，也是加强大学生思想政治教育和高等教育的一个重大课题。本案原告本是湖北省黄冈市浠水县洗马镇柿树村四组农村出来的在读本科大学生，本应该四年完成学业毕业，因原告自身原因，其已二次休学、二次留级，第三次达留级标准，在大学已经读了7年还不能完成学业，从本案查明的事实可以看出，原告是迷恋上网无法自拔所致，而原告没有自省自己的过失，而是怨天尤人，怪学校不应在电子阅览室的电脑上安装游戏，在法院判决生效后，还称要继续上访，如果原告早点反省自己，改正错误，也不会有本案个结果。亡羊补牢，犹未为晚，现在希望原告能够面对挫折重新站起来，只要愿意学习“条条大路通罗马”，希望原告早点醒悟，把失去的时间夺回来。自省教育和抗挫折教育是一项社会系统工程，其复杂和艰巨程度是非常大的，仅仅依靠学校的主导力量远远不够的，需要家庭、学校和社会的共同努力。只有三方齐心协力、互相配合与支持，才能满足大学生成长中的情感需求，才能完善大学生的心理素质，有效地促进大学生全面健康地发展。



编写人：湖北省宜昌市西陵区人民法院 向建军
2013年1月22日
联系电话：6736940 18972005929

现代国际法与康德的《永久和平论》之比较

许轲


[内容摘要]：理性能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节。所以在康德的《永久和平论》中，他主张，要走向永久和平，首先，每一个国家都要成为共和制，然后，由这些共和制再订立世界公民法，达成一个"自由国家联盟"。这条道路总体而言，可以称之为对主权的"非干涉主义"。而国际海洋法之父格老秀斯创立国际法学说的直接动因就是为了解决当时荷兰与葡萄牙之间围绕海洋自由而引起的争端。现代国际法的渊源、主体、国家主权与人权等理论均有时代性、现实性。本文分三个部分比较论述理性设计出的“世界法”与现实意义上的现代国际法。

[关键词] ：国际法的主体 国家主权与人权 永久和平论

伟大的德国哲学家康德他出于对人类命运的关怀，针对国与国之间的关系提出了一个理想。这个理想显然不同于前人对和平的论述，前人的所谓国与国的"和平状态"在康德看来不过是把战争的现实性转为了战争的可能性，因为这样的一种和平状态只是一种无声息的备战，是暂时的停战状态，是一场临时战争的结束和另一场战争的开始。而康德所主张的乃是一种永久的人类和平，它要远离一切战争！而1609年发表的《海洋自由论，或论荷兰从事东印度贸易的权利》，这一现代国际法学世上最初的文献包含了许多后来成为国际法的原理。也许我们现在研究学习的国际法只是现实意义上的国际法。


一．现代国际法的主要主体与康德的共和制主体

现代意义上的国际法的主体，如同民法首先涉及“人”或具有“人格”的“人”，即民事关系的主体。国际法也有“国际人格”或“国际法律人格”（international legal personality） 。
而现在我国国际法学界一般认为，作为国际法上主要主体的国际必须具备三个条件
（1）独立参加国际关系的能力：（2）直接承受国际权利与义务的能力；（3）独立进行国际
求偿的能力 。这实际上实质作为国际法主体的国家所必须具有的“行为能力”而“权利能力”实质现代意义上的国际家，在国际法上应具备的四个要素，即，人口、领土、政府、主权。亦可以用民法上的“人”来解释这个问题，因为民法和国际法在研究问题、解决问题的许多方面有着相同或相似的方式，我们可以用下面这个图表来说明问题

主 体 承载权利义务的方式 调整的关系 客 体

民法：平等主体（自然人、法人、及其他组织）民事法律关系的主体必须具有“行为能力”和“权利能力”
合同等方式（当事人之间可以自行决定）

平等主体之间的权利、义务关系，主要集中于财产关系和一部分的人身关系

物，权利，实施知识产权等的智力成果

国际法： （1）独立参加国际关系的能力：（2）直接承受国际权利与义务的能力；（3）独立进行国际求偿的能力。即国际法主体的国家所必须具有的“行为能力”和“权利能力”。

《联合国宪章》第38条第1款制定了国际法的渊源，其中包括了，国际条约、国际习惯、一般法律原则与作为辅助资料的司法判例以及权威的国际法学说

国际法是调整国际关系的法律制度，(国际关系包括了国际军事关系、国际外交关系、国际法律关系等)

国际法发上的领土、海洋、空间、环境等一切可以国际法上主体之间权利义务所指向的对象

而康德在，《历史理性批判文集》对国家的要求则不仅仅限于此。康德对“社会--法治”状态进行了描述，他认为一切合法的体制都是：国家公民权利的体制（民法）：“每个国家的公民体制都应该是共和制”。
康德认为，共和制的逻辑产生基于三条法则：第一是“依据一个社会的成员（作为人）的自由原则”；第二是“根据所有人（作为臣民）对于唯一共同的立法的依赖原理”；第三是“根据他们（作为国家公民）的平等法则而奠定的”。依此三项原则--本质核心是权利原则--所产生的原始契约必然是共和制。因为只有共和制才能真正的确保人民作为国家公民的平等权利。
　 这里所说的共和制并非现在的英美法治社会，在康德看来其远未达到普遍法治的公民社会。同时康德提醒我们不要把共和制与民主制--康德所说的民主制是古希腊意义上的民主制--相混淆。康德认为首先国家依统治的形式可以分为：专制政体、贵族政体和民主政体三种，相应于君主权力、贵族权力和人民权力；其次依政权的形式，国家可以分为共和与专制二种，前者“共和主义乃是行政权力（政府）与立法权力相分离的国家原则”，而后者“专制主义则是国家独断地实行它为其自身所制订的法律的那种国家原则，因而也就是公众的意志只是被统治者作为自己私人的意志来加以处理的那种国家原则。” 康德的第二种分类颇令人深思，因为依此分类，没有分权的民主制度同样也是一种专制主义，其政治恶果就是多数人暴政，从而与“公意”相违背 。康德否定一切没有代议制的政权形式，因为“在同一个人的身上立法者不可能同时又是自己意志的执行者” ， 在这个意义上，民主制度由于“所有的人都要做主人”，人民也不会自己推翻自己，所以向共和制的改革更为困难，康德认为只有通过暴力革命，显然康德更为欣赏开明式的专制，即君主立宪制度。因为君主立宪制度还为代议制留有余地。康德强调，“唯有在代议制体系中共和制的政权方式才有可能，没有代议制体系则它就是专制和暴力的。--古代所谓的共和国没有一个认识到这一点的，于是它们就势必会都解体为专制主义。”
由此我们不难看出一个在国际法上主体标准认定的问题，即，在现代国际法上只要是具备了“行为能力”和“权利能力”的国家在不违反国际既有的法律规则、原则的情况下通过同他国缔结双边的或是多边条约，并在条约规定的范围内享受权利履行义务即可以成国际法上的主体，而随着国际关系的发展，国际法的主体也有所变化。在WTO种的单独关税区以及其政府属于国际法的特殊主体，还有政府间的国际组织，非政府组织(NGO),甚至个人。随着国际人权法的发展，个人渐渐地可以通过国际性组织，如欧洲人权法院，直接引用过
国际条约，保护自己人权 。 显然不同于二百多年前德国哲学家康德的观点，也可以说比康德的观点中的要求低了许多。

二. 国际体系与“自由国家联盟”

康德认为，国家之间相互关系的国际权利（国际法）：“以自由国家的联盟制度为基础”。康德认为国与国之间的战争只能决定谁是胜利者，但无法决定谁有权利。为了脱离这种战争状态，使各民族之间的契约建立并得到保障，那就"必须有一种特殊方式的联盟，我们可以称之为和平联盟；它与和平条约的区别是和平条约结束一场战争，而和平联盟却要永远结束一切战争。“同时，这个在于，后者仅仅企联盟不是积极意义上的世界国家或世界政府，它不要"获得什么国家权力，而仅仅是要维护与保障一个国家自己本身的以及同时还有其他加盟国家的自由”，所以不“需要他们屈服于公开的法律及其强制之下” 。所以，这个联盟是消极意义上的联盟。
国家是一个抽象物，一个概念
国家是一个概念，但是，它反映了现实。某个国家，比如阿尔及尔或西班牙，意味着，包含着界定的领土、人口和由一个政府管理的组织化国内政治社会 。
国际体系也是一个概念，但是，它反映现实了。一个基本的事实是其作为分散的、独立的国家的特点。如果没有大量分开的国家，如果各国没有来往，就不存在国家间关系，就不存在国家间体系，也没有国家间政治，没有国家间（国际）法律。假如存在一个世界政府，就可能会有世界法，但不会有国家间法律。如果世界在一个单一霸权之下——罗马式和平，或其他什么“和平”——就会只有一个单一的统治性“国家的”法律，甚至政府如果是非中央化的，占统治地位的法律也会调整下属分支机构的关系。
国际体系也反映了其他各种现实。很久以前，这成为欧洲中心和基督教，并维持相当时期，然后又是“资本主义”和殖民主义者。该体系的哲学和语言早已是欧洲的。“国家”也是欧洲的术语和概念。国际法上的其他许多术语和概念也是欧洲的。国际政治制度与国际法的许多方面仍然反映着其起源，即便在30多年前随着殖民主义的结束，开始有了转变。
总之，国际法——国家间法律——是各国相互交往，并存在各种关系的国际政治体系的法律。根据定义，国际法是各民族、各国之间的法律。而且，根据假定，法律是在国际政治体系中制定和维持，并隶属于其政治的“法律”。