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根据刑法第四百零二条的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。司法实践中，对本罪的适用需要注意以下问题：


一、对“行政执法人员”的理解


2001年7月4日国务院公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》明确：行政执法机关是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。由此，行政执法人员既包括在行政执法机关中从事执法的人员，也包括在法律、法规授权的组织中从事执法的人员，同时还包括受行政机关委托从事执法、受行政机关聘用从事公务的人员。司法实践中，该罪主体一般为负责查处某种行政违法案件实施具体行政行为的行政机关的部门负责人及案件承办人员，如工商、税务、海关、质检等机关的工作人员。


司法实践中，对于本罪主体身份的争议焦点之一，就是关于公安机关工作人员的认定。对于公安机关工作人员能否成为本罪主体，我们认为需要具体分析。公安机关具有双重性质，既是行政执法机关，履行治安、交通、消防、户籍、特种行业等方面的行政管理职权，又是司法机关，依照刑事诉讼法的规定负责刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕等，履行刑事司法的职能。因此，判断公安机关工作人员能否成为本罪主体的关键，需要考察行为人行使的是行政执法权还是刑事司法权。如果行使的是行政管理职能，徇私舞弊的行为发生在行政执法过程中的，可以成为本罪主体；反之，如果行使的是刑事司法权，则不能成为本罪主体。


争议的焦点之二，就是纪检、监察机关工作人员主体身份的认定。根据党章规定，纪律检查机关是中国共产党对党员、党员干部和党的组织遵守党纪国法的情况进行监督、教育、检查和执行纪律的职能机关。根据行政监察法的规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依法对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他的人员实施监察，监察机关的权限主要是检查和调查违反行政纪律的行为，并根据检查、调查结果依法做出监察决定或提出监察建议。在我国现阶段，纪检、监察机关实行一套人马两块牌子。实践中，纪检、监察机关工作人员对违反党纪、政纪的党员干部违纪案件进行查处，确实存在一些工作人员出于徇私舞弊，将部分构成犯罪的刑事案件仅做违纪处理，没有移交司法机关的情形。那么，纪检、监察人员能否成为本罪主体呢？对此，争议较大，存在肯定说、否定说、折中说等观点。《渎职侵权犯罪立案标准》在界定徇私舞弊不移交刑事案件罪时明确，该罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。似乎是持肯定的立场。对此，我们认为从行政法理论出发，行政执法体现的是行政主体与行政相对人之间的外部行政管理关系。而行政监察则是行政主体在内部行政组织管理过程中所作的，只对行政组织内部产生法律效力的行政行为，体现的是一种内部行政关系。纪检部门对违法违纪人员进行查处时，执行的是党的纪律。监察机关尽管是政府的职能部门属国家行政机关，但它不同于一般的行政机关，本身不具有对外管理的行政职权。如果肯定纪检、监察人员能成为本罪主体，则不符合本罪设置的宗旨。其实，对于纪检、监察人员徇私舞弊不移交刑事案件的，可以滥用职权罪定罪处罚。


争议的焦点之三，就是本罪主体中能否包括单位。在司法实践中，存在一些行政执法机关为了本单位或本部门的利益，徇私舞弊，经过单位或部门办公会等形式集体研究决定，以罚代刑、不移交刑事案件的情形。从单位犯罪理论角度，此种行为似乎具备单位意志的整体性和利益归属的团体性特征，应以单位犯罪定罪处罚。但现行刑法对单位犯罪通常采取明示的方式，而刑法第四百零二条对单位能否成为本罪主体并未予以明确规定，因此，在刑法尚未对此进行修订之前，单位不能成为本罪主体。当然不以单位犯罪处理，能否追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，则值得进一步探讨。


二、对“前案罪”的认定


笔者认为，认定徇私舞弊不移交刑事案件罪不应以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提，在对前案确定有罪以前，可以对徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判决。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。对“应当移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的仅是进行实体上的预断，即是否有证据证明涉嫌构成犯罪。如果涉嫌构成犯罪，行政执法机关及其执法人员就负有应当移送的义务。那种将“涉嫌构成犯罪”理解为必须经过人民法院作出有罪的生效判决，对犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行为人的侦查、起诉、审判要在其“未移交的刑事案件”审结后才能进行的理解，显然与立法原意相悖。


需要强调的是，根据《渎职侵权犯罪立案标准》的相关规定，对行政执法人员徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人，一般需要以“依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”为前提条件。这里的“依法可能判处三年以上有期徒刑”，应当理解为是指该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法应当适用的法定刑，而不是指实际判处的刑罚。如果该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪应当在有期徒刑三年以上量刑，但因具有自首、立功等法定从宽量刑情节而实际判处低于三年有期徒刑刑罚的，不影响徇私舞弊不移交刑事案件罪的成立。


三、对“不移交”的把握


本罪在客观方面必须有依法应当移交而不移交的事实。其中，“不移交”是指行为人有义务移交而没有移交。司法实践中，争议之一在于：“不移交”是否仅指向司法机关不移交。对此，我们认为“不移交”不能局限为不向司法机关移交。由于行政执法机关一般采取行政首长负责制，某一项具体行政执法事项的完成往往需要经过承办人员、部门负责人、单位领导等逐级汇报，乃至集体讨论的流程。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定两名或两名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪的案件的书面报告，报经本机关正职负责人或主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起三日内批准移送或者不批准移送的决定。如果将“不移交”理解为仅指向司法机关不移交，则犯罪主体大多为行政执法机关正职负责人或主持工作的负责人，这无疑大大缩小了本罪的适用范围。此外，还需要指出的是向司法机关不移交，是指向有刑事侦查管辖权的公安机关或检察机关不移送。


争议之二在于：如何正确理解“不移交”的时间。对此，存在两种不同观点。一种观点认为，只要行政执法人员在执法中发现有严重违法情形应当追究刑事责任的，就应当移交，否则就构成不移交，即发现之时移交。另一种观点则认为，在行政执法主体对已构成刑事犯罪的案件作出不处罚或以罚代刑决定的时候，认定其为应当移交而不移交。我们赞同后一种观点。从本罪的发案情况看，大多是在行政执法主体作出了不给予任何处罚的决定，或仅给予行政处罚的决定之后才案发的。以行政执法主体作出处理决定作为认定应当移交而不移交的时间，具有实际上的可操作性。如果以发现之时作为判断标准，则失之过严，且不便于实践操作。


争议之三在于：“不移交”的刑事案件能否包括自诉案件。刑事自诉是相对公诉而言，即刑事案件不需要经过公安机关或者人民检察院立案侦查，不通过人民检察院提起公诉，而是赋予享有自诉权的当事人以选择权，自行决定是否向人民法院提出追究被告人刑事责任的诉讼请求。我们认为，“不移交”的刑事案件不能包括自诉案件。一方面，对此类案件享有自诉权的人具有选择权；另一方面，刑法对此类案件法定刑的设置较低，达不到本罪的罪量要求。因此，行政执法人员对此类案件作了行政处罚而未予以移送公安机关作刑事立案查处的，不构成本罪。


（作者单位：上海对外贸易学院 上海市高级人民法院）
浙江省宁波市人民政府


关于印发宁波市进一步推进墙体材料改革和推广建筑节能实施办法的通知


各县（市）、区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
《宁波市进一步推进墙体材料改革和推广建筑节能实施办法》已经市政府第60次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。

二○○五年十二月一日

宁波市进一步推进墙体材料改革和推广建筑节能实施办法

第一条 为进一步推进墙体材料改革，加快发展新型墙体材料，推广建筑节能，有效保护土地资源和生态环境，提高能源利用效率，建设节约型社会，促进全市经济社会可持续发展，根据《国务院关于做好建设节约型社会近期重点工作的通知》（国发〔2005〕21号）、《国务院办公厅关于进一步推进墙体材料革新和推广节能建筑的通知》（国办发〔2005〕33号）、《浙江省新型墙体材料开发利用管理办法》（省政府令第171号）、《浙江省人民政府办公厅关于加强建筑节能工作的通知》（浙政办发〔2005〕63号）和《浙江省人民政府办公厅关于加快发展新型墙体材料的通知》（浙政办发〔2005〕89号）精神及国家、省其它有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内从事墙体材料研发、生产、销售、使用和建筑节能管理及与此相关的工程设计、施工、监理、设备制造、管理等单位和个人，均须遵守本办法。
第三条 本办法所称新型墙体材料系指非粘土墙体材料（含非粘土瓦）。粉煤灰掺量30%以上并采用隧道窑焙烧工艺的粉煤灰烧结多孔砖（包括空心砖，下同），视同新型墙体材料。
本办法所称建筑节能是指依照国家、省和本市建筑节能有关规定，采用节能型的建筑结构、材料、设备和其它节能技术，提高建筑物保温隔热性能，减少能耗，合理有效利用能源的活动。
第四条 各县（市）、区人民政府应加强对墙体材料改革和建筑节能推广工作的领导，把发展新型墙体材料和推广建筑节能工作列入政府工作议事日程，纳入当地经济社会发展总体规划、区域经济发展规划和城乡建设规划，并结合本地区实际情况，研究制定墙体材料改革和推广建筑节能的发展目标、推广重点与政策措施，并作为考核指标纳入政府目标责任制和干部考核体系中。
第五条 新型墙体材料开发应用工作，由市墙体材料改革领导小组统一领导，市墙体材料改革办公室负责实施。县级以上人民政府确定的部门（以下统称墙改主管部门）主管本行政区域内新型墙体材料开发应用工作，其所属的墙体材料改革办公室（以下简称墙改部门）具体负责新型墙体材料开发应用的日常管理工作，业务上受上级墙改部门指导。各县（市）、区墙改部门应当配备专职人员，加强力量，实行目标责任管理。2006年底前，各地要将墙改部门的管理经费纳入同级财政预算。
建筑节能管理工作由各级建设行政主管部门负责组织实施。
新型墙体材料在建筑节能推广应用中的管理工作，由各级建设行政主管部门与各级墙改部门共同负责。
各级经贸、发改、建设、国土资源、财政、规划、物价、工商、税务、城管、水利、质监、环保、科技等有关部门，根据各自的职责，共同做好新型墙体材料开发应用和建筑节能推广工作。
第六条 各级墙改主管部门和建设行政主管部门要精心组织做好新型墙体材料发展和建筑节能推广的规划，明确全市墙体、材料改革和建筑节能发展目标和重点。
2006年起，粘土多孔砖（包括空心砖，下同）产量每年下降10%；到2008年，全市新型墙体材料产量占墙体材料总量的比重达到55%以上，建筑应用比例达到65%以上；2009年起，禁止生产粘土实心砖。
新建、改建、扩建住宅和公共建筑均应按规定严格执行节能50%的设计标准；2006年起启动节能65%示范与试点工程；到2010年，县级以上城市新建居住建筑和公共建筑实施节能65%的标准，基本完成既有高能耗公共建筑的改造任务。
第七条 在本市行政区域内不得新建、扩建、改建、迁建粘土砖（瓦）生产企业。违反规定的，国土资源管理部门不予项目用地预审，有关主管部门不得立项，工商行政管理部门不予发放营业执照。
第八条 国土资源管理部门应加强对粘土砖生产用地和粘土资源开采的监管，加强对未按规定办理采矿许可证、土地使用证的粘土砖（瓦）企业的执法检查，依法查处非法采矿和破坏性采矿行为；按规定标准征收砖瓦生产企业的矿产资源补偿费、土地复耕保证金等。
现有粘土砖（瓦）企业不得增加新的粘土采掘用地，对粘土资源已枯竭的粘土砖生产企业要及时撤销、停止办理用地和采矿登记手续，收回采矿许可证。
第九条 工商行政管理部门应加强对非法生产粘土砖（瓦）企业的查处力度，加强对未按规定办理工商营业执照的粘土砖（瓦）企业的执法检查。对没有采矿许可证的粘土砖（瓦）企业，不予办理注册登记和年检。
第十条 企业生产墙体材料产品必须符合有关产品标准。对没有国家标准、行业标准和地方标准的，生产企业应当及时制订企业标准，报当地质监部门备案。
质监部门应加强对墙体材料产品质量的监督检查，禁止生产和销售没有产品标准或质量、环保、安全性能达不到有关强制性标准要求的墙体材料。
第十一条 按照“控制总量、因地制宜、分类指导、淘汰落后”的原则，全面开展粘土砖（瓦）行业专项整治。2007年起，海曙区、江东区、江北区、宁波保税区、市科技园区、大榭开发区、东钱湖旅游渡假区禁止生产粘土实心砖；2008年起，鄞州区、镇海区、宁波经济技术开发区（北仑区）禁止生产粘土实心砖； 2009年起，余姚市、慈溪市、奉化市、宁海县、象山县禁止生产粘土实心砖。
坚决淘汰不符合国家产业政策的18门（含）以下粘土砖瓦轮窑以及立窑、无顶轮窑、马蹄窑等土窑；分期分批关停城镇规划区、生态保护区、风景名胜区、文物古迹保护区、基本农田保护区范围内和国道、省道、铁路、高速公路沿线可视范围内的粘土砖瓦生产企业。到2007年，依法强制关停和淘汰粘土砖瓦窑50%以上。
第十二条 进一步加大政策扶持的力度，充分发挥新型墙体材料专项基金的调控和导向作用，鼓励粘土砖（瓦）生产企业转产，开发符合国家产业政策的新型墙体材料。对转产或新建新型墙体材料的企业，其产品符合国家产业政策和我市扶持政策规定的，经市财政和墙改部门认定，可享受新型墙体材料专项扶持政策。
企业所生产的新型墙体材料产品符合国家《资源综合利用目录》和《享受税收优惠政策新型墙体材料目录》并符合国家产业政策要求的，经税务机关批准，可享受相应的税收优惠政策。
第十三条 加快推进科技进步，积极支持新型墙体材料和建筑节能技术的开发应用示范和推广，鼓励引进、消化、吸收国外先进技术，组织开展科研攻关，加强研究开发科技含量高、利废效果好、节能效果显著、拥有自主知识产权的新型墙体材料产品及生产技术与装备，努力取得关键技术的重大突破，提高墙体材料改革和建筑节能的技术水平。市建设行政主管部门和市墙改部门应组织科研单位加快新型墙体材料和建筑节能技术的科研攻关，并结合本市实际适时提出禁止使用粘土制品（不包括本办法第三条所称的粉煤灰烧结多孔砖，下同）的时间表。
第十四条 建制镇以上（含建制镇）城市规划区范围内的建筑工程中建筑墙体及基础部分、市政工程禁止使用粘土实心砖。
坡屋顶屋面、围墙和临时建筑禁止使用粘土制品。
框架结构的内隔墙2006年7月1日起禁止使用粘土制品。
框架结构的外围护墙限制使用粘土制品。
农村建筑工程（含农民自建住房）应当逐步减少使用粘土实心砖，提倡使用新型墙体材料。
古建筑修缮工程需要使用粘土砖（瓦）的，必须到当地墙改部门办理备案登记手续。
建制镇以上城市规划区范围内多层（含多层）以上建筑工程推广采用框架结构建筑体系。
第十五条 凡财政拨款或补贴的各类行政机关办公用房、公共建筑、经济适用房、示范住宅小区和国家投资的其它项目必须严格执行节能设计标准，采用新型墙体材料。
第十六条 项目管理部门在项目立项和可行性研究评价中要督促落实使用新型墙体材料和建筑节能的内容。各级建设行政主管部门应根据《建设领域推广应用新技术管理规定》（建设部令第109号），对建筑节能产品、材料做好鉴定、评审与推广应用工作。
第十七条 设计单位应按规定采用新型墙体材料和建筑节能技术，并严格按照建筑节能设计标准进行设计。
第十八条 施工图审查机构在进行施工图设计审查时，应当对墙体材料和建筑节能设计内容进行审查。未按规定使用新型墙体材料或者不符合建筑节能设计标准强制性条文的，不予批准其施工图设计文件。
第十九条 建设和施工单位必须按照设计要求采用新型墙体材料，按照建筑节能要求的设计文件和施工规程施工，不得擅自改变设计要求。
第二十条 监理单位要加强对施工过程中墙体材料使用和建筑节能措施情况的监督，对不遵守设计文件中墙体材料和建筑节能要求，违规使用禁用墙体材料和不符合建筑节能要求的，应责令相关单位改正，对拒不改正的，监理工程师不得予以签字认可。
第二十一条 建设工程质量监督部门在日常施工检查中，应加强对建筑节能和墙体重要部位的专项检查，特别是要对建筑物围护结构（包括墙体、屋面、门窗）和供热（制冷）系统进行单项检查。对无法直接判断或认为有严重施工缺陷的重要部位，应委托法定检测机构进行专项检测；对达不到建筑节能要求和违规使用禁用墙体材料的项目，应在质量监督文件中予以注明；对没有达到建筑节能设计标准和违规使用禁用墙体材料的项目，已经完工的不予验收备案，并责令整改。
第二十二条 在本市新建、改建、扩建的建筑工程（不含农民自建住房），建设单位或个人必须按每平方米建筑面积8元（国家和省有新规定时按新规定执行）的标准预缴新型墙体材料专项基金（以下简称专项基金）。建设单位或个人持专项基金预缴款凭证，向有关主管部门办理建筑工程规划许可证或施工许可证。
第二十三条 专项基金由各级墙改部门负责征收，也可委托有关部门代征，直接解缴同级财政专户。专项基金代征手续费由同级财政部门按规定计提和拨付，纳入预算管理，计提比例最高不得超过实际代征缴国库额的2%。
第二十四条 专项基金使用范围和形式：
（一）按规定返退建设单位或个人；
（二）引进、新建、扩建、改造新型墙体材料生产线工程项目的贴息；
（三）新型墙体材料应用和建筑节能示范项目、试点工程的补贴；
（四）新型墙体材料和建筑节能的科研、新技术和新产品开发与推广；
（五）发展新型墙体材料和推广建筑节能的宣传、培训、奖励；
（六）代征手续费；
（七）经同级财政部门批准与发展新型墙体材料和推广建筑节能有关的其他开支。
其中（二）、（三）、（四）和（五）项开支合计，原则上不得少于当年专项基金支出总额扣除返退支出额后的90%。
第二十五条 建设单位或个人在建筑工程墙体粉刷前，向当地墙改部门提出现场验收和返退专项基金申请，提交专项基金预缴款凭证复印件和有关使用墙体材料证明，经墙改部门验收核实后，按规定办理专项基金返退。
对其中使用非粘土新型墙体材料部分，按实际使用比例返退；使用粘土空心制品部分，按实际使用比例的30%返退；使用粉煤灰烧结多孔砖部分，按实际使用比例的70%返退。
建筑工程符合建筑节能设计标准的，经建设行政主管部门和墙改部门验收核实后，专项基金返退比例提高10个百分点，但返退总额不超过专项基金预收款。
经验收且资料齐全的，墙改部门应在7个工作日内办结专项基金返退手续。
2004年4月30日前缴纳专项基金的建筑工程，专项基金返退标准按原规定执行。
第二十六条 建筑工程有以下情况之一的，专项基金不予返退：
（一）建筑墙体及基础部分新型墙体材料和空心粘土制品占墙体材料总用量比例小于60%的；
（二）坡屋顶屋面、围墙和临时建筑违反规定使用粘土制品的；
2006年7月1日后设计的建筑工程，框架结构的内隔墙违反规定使用粘土制品的。
（三）在建筑工程墙体粉刷前未向墙改部门申报而无法查验核实新墙材使用情况的。
第二十七条 为便于建设单位或个人及时办理专项基金返退手续，各级财政部门可向同级墙改部门拨付适量备付资金。每季度终了15日内，墙改部门持有效退款结算凭证复印件到同级财政部门办理专项基金返退结算手续。
第二十八条 专项基金纳入财政预算管理，实行收支两条线，接受各级财政、审计部门和上级墙改部门的监督检查。各级墙改部门应加强专项基金管理，建立健全财务制度，严格会计核算程序，确保专项基金的专款专用；建立专项基金征收、返退台帐，确保返退工作的正常进行。
第二十九条 任何地区、单位和个人不得违反规定改变专项基金征收对象，扩大征收范围，提高征收标准或减免、缓征专项基金，也不得截留、坐支、平调和挪用专项基金。
第三十条 建设单位或个人不及时足额缴纳专项基金的，由墙改主管部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，按日加收违反规定金额万分之五的滞纳金。
第三十一条 违反本办法第七条规定批准新建、扩建、改建、迁建粘土砖（瓦）企业的，批准文件无效，并对直接责任人和单位主管领导人由其主管部门或监察部门给予行政处分。
未经批准擅自新建、扩建、改建、迁建粘土砖（瓦）企业的，由国土资源部门会同工业主管部门和工商行政管理部门依法予以处罚。
第三十二条 违反本实施办法第十条规定的，由质监、工商、建设行政主管部门按各自的职责依法查处。
第三十三条 违反本实施办法第十四条第一、第二、第三款，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条规定的，由建设行政主管部门责令改正，并可对违反规定的责任单位按《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国节约能源法》、《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）、《民用建筑节能管理规定》（建设部令第76号）、《实施工程建设强制性标准监督规定》（建设部令第81号）等法律、法规和规章的规定进行处罚。
第三十四条 违反本实施办法第二十九条规定擅自批准减免、缓征专项基金的，批准文件无效，并对直接责任人和单位主管领导人由其主管单位或监察部门给予行政处分。对擅自改变专项基金征收对象，扩大征收范围，提高征收标准或截留、坐支、平调和挪用专项基金的，按《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》（国务院令第281号）及其他有关法律、法规的规定进行处罚。
第三十五条 墙改部门和建筑节能管理部门及有关行政执法部门工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的，由其主管部门或所在单位给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 本办法自发布之日起施行，其他有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。