表见代理的司法认定
冯明超
表见代理制度是传统民法上代理制度的一个重要组成部分，其目的在保护相对人的合法利益，维护交易安全，促进民事流转的顺畅进行。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”但司法实践中越来越多的表见代理案例表明，无权代理人借代理之名行侵占财物之实，相当多的“本人”被法院判令承担民事责任。有的法院为了加强对相对人合法利益的保护，提出“追偿”一说，只要能与表见代理沾上边都认定为表见代理，由本人向相对人给付后，再按照侵权之债向无权代理人追偿。笔者认为姑且不说本人能否从行为人处追回财物而蒙受巨大损失，单就“追偿”一说缺乏理论支持，于法于理都不通，与表见代理制度的宗旨和公平原则明显相悖。还有的部分法院不能准确把握表见代理的三个构成要件，只注意到代理权的客观表象，疏于对第三人的善意过失进行严格审查，导致错判，甚至与 “本人” 毫无关系的犯罪行为 ，也被法院判令对犯罪人的行为承担民事责任的也不鲜见，这给有的当事带来的完全就是一场灾难。为何会出见这种情况？这是因为我国关于表见代理制度的民事立法和理论研究还是比较滞后，这种滞后给审判实践带来了一些困难和问题，法院在审里中因对该制度理解不透，本文拟就表见代理的认定进行探讨，以期有益于审判。
一、表见代理的构成要件
表见代理的三个构成要件，应认定为表见代理。即，一是无权代理人没有获得本人的授权；二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即行为人具有有代理权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权人的责任。
二、表见代理与狭义的无权代理的区别
从实质上讲，表见代理是一种无权代理，但是与合同法第四十八规定的狭义的无权代理有明显的区别。首先，从被代理人的角度看，表见代理与狭义的无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止。但是从相对人的角度看，表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别：表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是否超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为；狭义的无权代理是指被代理人、代理人和相对人三方当事人，都能确定的知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权、没有代理权或者代理权已经终止的情况下进行的，而相对人仍然与代理人以被代理人的名义进行民事行为。表见代理的法律后果是被代理人承担责任；狭义的无权代理由此产生的法律后果是由行为人（代理人）承担责任，只有经被代理人追认的，被代理人才承担相应的法律责任。
三、司法实践中如何判断“相对人善意且无过错”
司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢？应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。
四、案例
举一实例，让我们看一看最高人民法院对“代理权的客观表象”“相对人善意无过错” 是如何判断认识的？
合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托，以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有代理权的客观表象。
庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款，未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查，也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠，同时抵押物明显存在权利瑕疵。此外，庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息，这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见代理权问题上，相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意，并不符合表见代理制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权代理行为不能构成表见代理（见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书）。
作者: 冯明超（成都）
联系 028—88057681, 13088086906
长春市城市房屋权属登记条例
吉林省长春市人大常委会
长春市城市房屋权属登记条例
长春市人民代表大会常务委员会公告
第24号
《长春市城市房屋权属登记条例》已由长春市第十二届人民代表大会常务委员会第十三次会议于2004年8月27日通过，经吉林省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议于2004年9月25日批准，现予公布，自2004年11月1日起施行。
2004年10月1日
长春市城市房屋权属登记条例
第一章 总 则
第一条 为加强城市房屋权属管理，规范城市房屋权属登记行为，保障房屋权利人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规的有关规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内国有土地上的房屋权属登记。
第三条 本条例所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表人民政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系和其他权利状况的行为。
本条例所称房屋权利人(以下简称权利人)，是指依法享有房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权、房地产他项权利的法人、其他组织和自然人。
第四条 房屋权属管理实行登记发证制度，依法登记的房屋权利受法律保护。
第五条 房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
第六条 市房地产行政主管部门负责本市城市规划区内房屋权属登记、颁发房屋权属证书、房产测绘成果等管理工作；县(市)房产行政主管部门负责本辖区内城市房屋权属登记、颁发房屋权属证书等管理工作。
市房地产行政主管部门对县(市)房屋权属登记、颁发房屋权属证书的管理工作进行指导。
市、县(市)人民政府房(地)产行政主管部门简称登记机关。
第七条 依法取得的房屋权属证书是权利人拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。
房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》。
第二章 一般规定
第八条 房屋权属登记分为：
(一) 总登记；
(二) 初始登记；
(三) 转移登记；
(四) 变更登记；
(五) 他项权利登记；
(六) 注销登记；
(七) 其他登记。
总登记是指经市、县(市)人民政府批准，登记机关在一定期限内对城市房屋进行全面的系统的权属登记。登记机关经市、县(市)人民政府批准，可以对房屋权属证书进行验证或者换证。
第九条 总登记、验证、换证应当由市、县(市)人民政府在规定期限开始之目30日前发布公告。
第十条 房屋权属登记应当按照权属单元以栋、套(间)以及有具体权属界限的部分为基本单元进行登记。
第十一条 房屋权属登记应当载明下列事项；
(一) 房屋权利人名称、房屋权利来源及取得时间；
(二) 房屋权利性质、房屋座落、用途、建筑面积及房屋状况；
(三) 房屋设定抵押、典当情况；
(四) 房屋共有情况；
(五) 土地使用权性质；
(六) 需要载明的其他事项。
第十二条 登记机关应当建立房屋产籍档案，按基本单元编号。
房产测绘成果应纳入房产档案统一管理。
房屋产籍档案资料可供关系人查阅、复印。
第十三条 房屋权属登记，申请人应当按照国家规定交纳登记费和权属证书工本费。
申请人无正当理由逾期申请房屋权属登记的，登记机关可以按照规定登记费的3倍以下收取登记费。
因本条例第二十八条第(五)项原因变更登记的，免收变更登记费。
第十四条 房屋权属登记使用国务院建设行政主管部门统一监制的房屋权属证书。房屋权属证书未加盖市、县(市)房屋登记专用章和骑缝印无效。
房屋权属证书的记载与房屋产籍资料中的相关内容应当一致，如有差异，应当查明原因，依法更正。
第十五条 房屋权属登记，按下列规定申请：
(一) 申请人为自然人的，由其个人申请登记，并使用其法定身份证明上的姓名；
(二) 申请人为法人的，由该法人申请登记，并使用其法人名称；
(三) 申请人为其他组织的，由该组织申请登记，并使用其依法登记的名称或者批准机关批准的名称；
(四) 申请人为共有人的，由共有人共同申请登记；
(五) 申请房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请。
第十六条 申请房屋权属登记，申请人可委托他人代理。
委托代理人申请登记的，应当提交委托人的法定身份证明和授权委托书以及代理人法定身份证明；不能提交委托人法定身份证明的，委托书应当经过公证。代理境外委托人登记的，提交的委托书应当按照有关规定经过公证或者认证。
第十七条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请房屋权属登记的，应由其法定代理人代理。
第十八条 房屋有下列情形之一的，由登记机关依法直接代为登记：
(一) 依法由房地产行政主管部门代管的房屋；
(二) 无人主张权利的房屋；
(三) 法律、法规规定的其他情形。
登记机关直接代为登记的，不颁发房屋权属证书，登记完毕应当将登记结果予以公告。
第十九条 房屋有下列情形之一的，不予登记：
(一) 属于违法建筑、临时建筑的；
(二) 在拆迁冻结期限内新建、改建、扩建、改变房屋用途的；
(三) 权属纠纷尚未解决的；
(四) 未能按照规定提交全部证明材料的；
(五) 被依法限制房屋权利的；
(六) 法律、法规规定不予登记的其他情形。
在拆迁冻结期限内的继承、初始登记、法院判决、整体转移、房改售房、企业转制等情形准予权属登记。
第二十条 房屋有下列情形之一的，经权利人申请可以暂缓登记：
(一) 因正当理由不能按期提交证明材料的；
(二) 按照规定需要补办手续的；
(三) 法律、法规规定可以准予暂缓登记的。
第三章 房屋权属登记
第一节 登记程序
第二十一条 房屋权属登记按照下列程序办理：
(一) 受理申请；
(二) 核实权属；
(三) 编排房屋基本单元序号；
(四) 公告；
(五) 核准登记，发放房屋权属证书。
本条第(四)项适用于根据本条例规定应当公告的或者登记机关根据有关规定认为有必要进行公告的登记。
第二十二条 房屋权属登记的申请人，应当在本条例规定的期限内提交申请书及有关文件、证件。因正当理由不能在规定的期限内申请登记的，顺延至具备登记条件后的30日内申请。
第二十三条 登记机关受理申请后，对符合登记规定的，应当自受理之日起30日内对申请人申请的初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记予以核准登记，并发放房屋权属证书；注销登记应当在受理登记后的15日内核准注销，并注销房屋权属证书。
申请材料不全或者不符合规定的，应当当场或者在5日内一次告知审请人需补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。登记机关受理申请的，应当出具受理单。
第二节 初始登记
第二十四条 新建房屋，申请人应当自取得规划验收合格通知书之日起90日内申请房屋所有权初始登记。
第二十五条 申请房屋所有权初始登记，应当提交下列资料：
(一) 房屋所有权初始登记申请书；
(二) 土地使用证；
(三) 建设工程规划许可证(附件)；
(四) 规划平面位置图；
(五) 竣工验收证明；
(六) 规划验收合格通知书；
(七) 房产测绘资料；
(八) 个人法定身份证明或者法人资格证明；
(九) 法律、法规规定的其他有关资料。
第三节 转移登记
第二十六条 因下列情形之一发生房屋权属转移的，申请人应当自事实发生之日起90目内申请办理房屋权属转移登记：
(一) 买卖；
(二) 交换；
(三) 赠与；
(四) 继承；
(五) 划拨；
(六) 分割；
(七) 合并；
(八) 裁决；
(九) 法律、法规规定的其他情形。
第二十七条 申请房屋权属转移登记，应当提交下列资料：
(一) 房屋权属转移登记申请书；
(二) 房屋权属证书；
(三) 合同书、协议书或者其他具有法律效力的文书；
(四) 个人法定身份证明或者法人资格证明。
购买按照住房制度改革政策出售的公有住房，还应当提交市、县(市)人民政府住房制度改革领导小组办公室出具的房改审批手续、个人购房发票、房产测绘资料。
房屋权属转移登记后，房屋权利人应当凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。
第四节 变更登记
第二十八条 有下列情形之一的，权利人应当自事实发生之日起30曰内申请房屋权属变更登记：
(一) 权利人名称变更的；
(二) 房屋名称发生变更的；
(三) 房屋面积增加或者减少的；
(四) 房屋翻建的；
(五) 房屋座落的街道、门牌号发生变更的；
(六) 法律、法规规定的其他情形。
第二十九条 申请房屋权属变更登记，应当提交下列资料：
(一) 房屋权属变更登记申请书；
(二) 房屋权属证书；
(三) 证明与房屋权属变更相关的合同、协议、人民政府主管部门的批准文件、行政决定等资料；
(四) 个人法定身份证明或者法人资格证明；
(五) 法律、法规规定的其他有关资料。
第五节 他项权利登记
第三十条 设定房屋抵押权、典权等他项权利的，权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记。
第三十一条 申请房屋抵押权、典权登记，应当提交下列资料：
(一) 房屋抵押、典当登记申请书；
(二) 土地使用证；
(三) 房屋权属证书；
(四) 主合同、抵押合同或者出典合同、抵押清单；
(五) 个人法定身份证明或者法人资格证明；
(六) 法律、法规规定的其他有关资料。
共有的房屋应当提交共有人同意抵押或者典当的书面证明。
第三十二条 对核准他项权利登记的，登记机关在《房屋所有权证》上作他项权利设定记载后，由所有权人收执，并向他项权利人发放《房屋他项权证》。
第三十三条 同一房屋设立若干抵押权的，抵押权的顺序以登记的先后为序。法律另有规定的除外。
第六节 注销登记
第三十四条 因他项权利终止，权利人应当自事实发生之曰起30日内申请房屋他项权利注销登记。
申请房屋他项权利注销登记，权利人应当提交TYU资料：
(一) 房屋他项权利注销登记申请书；
(二) 房屋权属证书；
(三) 他项权利人出具的书面证明；
(四) 个人法定身份证明或者法人资格证明。
第三十五条 有下列情形之一的，登记机关有权注销房屋权属证书：
(一) 当事人隐瞒真实情况或者持伪造的文件、证件登记的；
(二) 司法机关判决、裁定予以注销登记的；
(三) 房屋权利灭失。而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的；
(四) 因登记工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的；
(五) 其他依法应当予以注销登记的。
因本条第(四)项原因注销登记后需要重新登记的，不得另行收取登记费。
注销登记后，登记机关应当在15曰内书面通知持证人并缴回房屋权属证书。房屋权属证书不能缴回的，登记机关公告作废。
第七节 其他登记
第三十六条 房屋权属证书遗失的，权利人应当向登记机关报失，并登报公告，公告期为30日。公告期满无异议的，经权利人申请，登记机关予以补发。补发的房屋权属证书应当注明“补发”字样并记入档案，原房屋权属证书作废。
房屋权属证书破损且影响正常使用的，经查验后予以换发，原房屋权属证书作废。
第三十七条 商品房屋竣工后，房地产开发单位应当按照初始登记的规定持有关批准文件申请登记备案。
第三十八条 房屋主体因倒塌或者焚毁等原因灭失的，其所有权即行终止。原权利人应当持房屋权属证书向登记机关申请办理房屋灭籍。登记机关核实后予以灭籍，并缴回房屋权属证书。
房屋需要拆除的，拆迁人应当在拆除房屋前持房屋灭籍申请书、房屋权属证书、建设用地规划许可证(附件)、规划平面位置图及有关合同、协议等文件，到登记机关申请办理房屋灭籍，登记机关核实后发放房屋灭籍证明，并缴回原房屋权属证书。
第四章 法律责任
第三十九条 以非法手段获取房屋权属证书或者擅自变造、伪造房屋权属证书的，登记机关缴回其房屋权属证书或者公告房屋权属证书作废，没收其非法所得，并可对当事人处以1000元以下的罚款；造成他人损失的，当事人应当负赔偿责任；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
登记机关以外的其他组织，擅自受理房屋权属登记或者擅自制作、颁发房屋权属证书的，其证书无效，由登记机关没收其房屋权属证书和违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 非法印制房屋权属证书的，由登记机关予以查缴，没有违法所得的，对当事人处以5000元以上10000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法厨得，并对当事人处以10000元以上30000元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十一条 登记机关因工作过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对权利人的直接经济损失负赔偿责任，对相关贵任人依法追究行政贵任。
第四十二条 登记机关的工作人员玩忽职守、徇私舞弊、贪污受贿的，滥用职权、超越管辖范围发放房屋权属证书的，由登记机关或者有关行政机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第四十三条 本市城市规划区内集体土地上的房屋权属登记，参照本条例执行。
第四十四条 本条例自2004年11月1日起施行，1994年12月5曰公告公布施行的《长春市城市房屋所有权登记条例》同时废止。
