论网络环境下商业秘密的保护
吴元国 于静
哈尔滨商业大学法学院
【摘要】
伴随着世界经济一体化、全球化的迅猛和国际互联网的快速发展以及电子商务的越来越普遍，特别是在中国加入世界贸易组织后，在国际互联网的网络环境下，使本已十分突出的商业秘密的保护问题更加的受到生产企业、贸易商家、法律学界及官方等社会各界的密切关注。
本文对网络环境下商业秘密的保护阐述了自己的观点，为各民事主体保护自己的商业秘密以及合理避开他人侵权纠缠，如何快速的适应和应对通过网络侵犯商业秘密的行为，在频繁的贸易交易中保守自己企业的商业秘密，维护自身企业的利益，在“与狼共舞”中取得胜利，提出了自己的见解。
关键词： 商业秘密 网络环境 保护 法律 权利人 信息
正文
商业秘密（trade-secret），又称为营业秘密，在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）中被称为"未披露过的信息"。我国反不正当竞争法中也称为商业秘密。在原技术合同法中，曾提到"技术秘密"的保护，在反不正当竞争法中将商业秘密概括为符合条件的"技术信息和经营信息"。一般说来，商业秘密概括了技术秘密与营业秘密两个部分；而两者又都属于TRIPs 中定义的"未披露的信息"。因而，商业秘密作为知识产权法保护的对象，受到国际、国内知识产权法律界及各种知识产权组织个团体的高度重视。
本来在所谓实在世界商业秘密的保护较专利、商标、著作权的保护已经成为突出的问题，现在面对国际互联网的挑战，商业秘密则更引起生产企业、贸易商家、法律学界及官方等社会各界的密切关注。美国作为技术大国对商业秘密的保护手段更为激烈。本文对网络环境下商业秘密的保护阐述了以下观点，为各民事主体保护自己的商业秘密以及合理避开他人侵权纠缠，甚至不慎陷入美国《经济间谍法》的桎梏出谋划策。关于商业秘密及其在网络环境下的保护，实在是面对"入世"实现全球经济一体化和国际互联网络信息技术迅猛发展而立于不败之地不可或缺的一课。
一、商业秘密及商业秘密的构成要件
根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 。商业秘密涉及范围十分广泛，就学理而言，商业秘密可以分为四种：技术秘密、交易秘密、经营秘密和管理秘密。当然其他方面信息符合商业秘密本质特征的，也应当受到法律的保护。商业秘密有一定的规格。TRIPs对商业秘密的规格作出如下规定：1）受保护的信息作为整体或作为其中内容的确切组合，不是该信息领域人员普遍了解或容易获得的；2）因构成秘密而具有的商业价值；3）权利人为保密采取了合理措施。同时，权利人所防止的是任何人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用其控制下的商业秘密 。这与我国反不正当竞争法规定的商业秘密条件略有不同，我国法律将"实用性"也作为商业秘密的条件之一。根据法律和国际条约的规定，受到法律保护的技术信息和经营信息等商业秘密，应当具备法律要求的以下条件：
（1） 该项信息具有秘密性
商业秘密首要的构成条件就是该项信息应当具有秘密性，即没有被任何人向社会公开，不为公众所知悉。所谓向社会公开，是指向不特定的人员透露。单位职工因业务需要而掌握的秘密不能认为是向社会公开。其他单位因业务往来了解到经营者秘密的，如果有约定或者明知该项信息是他人的商业秘密，其他单位应当负有保密责任，该项信息不视为已对外公开的信息。他人窃取商业秘密但该秘密尚未扩散的，不视为已经丧失秘密性。权利人使用技术秘密制造的产品公开出售，也不破坏其秘密性。
判断一项信息是否具有秘密性应当注意：
1、该项信息的公开程度。对于完全没有公开过的信息，应当确定其具有秘密性。如商家筹划开展在营业时间中的某一特定时间内，将商品折价出售。这是属于经营策略中的营销策略，在企业筹划期间，这一经营策略信息就属于该企业的商业秘密。
2、该信息公开的范围。对于一项完整的信息，如果仅仅被部分公开，则未公开的部分仍然属于商业秘密。如权利人申请了专利，有关的申请文件被中国专利局公开；但是，权利人保留了部分技术诀窍，使其产品质量高于其他同类产品。这些技术诀窍，仍然具有秘密性。
（2）、该项信息具有商业利益性
一项信息，不一定会立即转化为经济利益。所谓能够为权利人带来经济利益，包括潜在的经济利益，也包括能够为权利人带来竞争优势。只要一项信息是有价值的信息，就能够满足这一条件的要求。没有价值的信息，既然不能为权利人带来经济利益，也就不具有保护价值。
判断一项信息是否具有经济价值，不能简单化，应当确定该项信息与经营者经济利益的内在联系，判断其是否有利用价值，与其他信息有什么关系，丧失该信息的秘密性对经营者有没有影响等。
通常，受到侵犯的经营信息或者技术信息，都具有经济价值，侵权人正是因为该项信息具有一定的经济价值才采用不正当的手段进行窃取、披露、使用。而权利人也是因为该项信息具有经济价值，才不予公开并采取保密措施。
（3）该项信息具有实用性
所谓具有实用性，是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营。
一项信息具有实用性，并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项信息能够为权利人的生产经营活动提供间接的、有益的帮助，该项信息仍然应当认定为具有实用性。例如，阶段性的技术成果，往往不能直接用于生产经营，但是，它是权利人进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重要作用，所以，它就应当被认定具有实用性。
（4） 权利人采取了保密措施
这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。如果权利人对一项信息没有采取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是一项商业秘密，或者其并不要求保护，那么，法律也就不会给予保护。
所谓保密措施，应当是指合理的措施。一般情况下，合理的保护措施包括：
1）经营者建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项。
2）经营者没有制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密的。例如在该项信息的载体上明确标明"保密"字样等。
3）经营者建立了保密制度，虽然没有明确该项信息是秘密，但按照其保密制度规定，该项信息是属于保密范围的信息。
4）经营者在向他人披露，提供该项信息时，在有关的合同或者其他文件中明确要求予以保密。
5）经营者与他人合作开发或者委托开发一项新技术，在开发合同或者委托合同中，明确要求对待开发的技术进行保密。
此外，某些信息依其属性就可以表明属于商业秘密，权利人无需采取其他保密措施。例如，某软件开发商在其开发的软件上进行加密，同时制作了解密软件。这种加密、解密措施自然属于该软件开发商的商业秘密，开发商只要控制了解密软件，就等于采取了保密措施，无需再采取其他保密措施。
一项信息被国家、地方各级人民政府及其有关主管部门确定为国家秘密的，相关人员均负有保密义务，无论权利人是否采取了保密措施，均不影响该项信息构成商业秘密。
二、计算机网络环境下的商业秘密
计算机信息网络技术的发展，使商业秘密的保护面临了前所未有的新挑战。电子邮件（e-mail）的普及、国际信息网的运用和电子商务的开展，、"日趋式微的工作忠诚度"个人和企业"不择手段获取商业利益的情形" ，商业秘密时刻处在岌岌可危的状态中。它严重的影响了企业的发展 。
涉及网络对商业秘密的侵犯最经常的技术方式是通过电子邮件的方式，电子邮件传送信息可能造成的商业秘密侵害。由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用，企业和其员工通过电子邮件有意或者无意侵害商业秘密的情况屡见不鲜。而由于不少企业高层管理者对于电子邮件缺乏必要的了解，还未建立制约制度，使企业内部由于电子邮件造成的隐患有增无减。电子商务的每一重要阶段都会运用电子邮件 ，如在招揽邀约、磋商阶段，用电子邮件散发广告等；在合同订立阶段，运用电子邮件签订合同，在付款阶段，运用电子邮件转发帐单、银行帐号、信用卡号码、各种收据等；在付货阶段，不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送，而且以其他方式传送货物，也以电子邮件催促查询，保证合同的适当履行。在这些交易阶段，商业秘密都可能被员工利用计算机网络轻易的泄漏出去，他们还可以利用加密等手段，以对抗企业的监督。美国芝加哥一本《工作场所的因特网》的读物就披露员工泄漏秘密，老板还以为他是在勤奋的工作，也有员工出于过失在发电子邮件时键错按钮将交易秘密信息错传给另外一家客户等等。
此外，以FTP传输文件、BBS电子公告板方式、新闻组和远程登录（Telnet）等方式都可以泄露或窃取等造成对商业秘密的侵害。至于归属纯粹为计算机网络犯罪的入侵、破坏秘密信息类型的犯罪行为 ，则更属商业秘密的大敌，对于这一层次的网络安全问题，各类企事业单位就更不能不做好预防的工作。
三、中美商业秘密法比较研究
美国法律上商业秘密的概念，大约是在十九世纪中由英国传入美国，而首次适用出现于文献上的记载距今已超过一百五十年。在Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. 一案中，美国最高法院首席法官（Chief Justice）Warren Burger曾表示：维护商业伦理与鼓励发明是商业秘密法背后的既定政策。因此，商业秘密法一方面宣示了强调应在商业关系中维护伦理道德规范的公共秩序，也同时意图由此扩大专有知识的保护以利各类企业能够致力于新发明的阐研。
英美法系认为，商业秘密法是建立于侵权法及财产法上的权利，顺理成章可以得出，商业秘密应属于一种财产权（property right）的结论。从美国法院的一系列判决中可以清晰看到此种观念的形成。1984年的Ruckelshaus v. Monsanto 一案中，美国最高法院认为，州法院所认定的商业秘密是受到宪法第五修正案所保护的一种财产。在Carpenter v. United States案中，更进一步确立将商业秘密视为财产的原则 。当时美国法院遇到的商业秘密的纠纷，与我国近几年来遇到的侵犯商业秘密的纠纷有着惊人的相似。那时美国法院一直在如何界定离职或称"跳槽"员工原雇主保护其商业秘密的权利与离职员工实现其工作权间，进行不懈地探索和辛苦的判断。跳槽员工从其原企业取得的一般知识或商业秘密，是否会被认为是对原企业商业秘密的盗用，这是许多商业秘密纠纷案件争执的核心问题所在。
美国侵权行为汇编第757条指出，商业秘密是可以构成任何配方、模型、设计、或编辑而使用于商业上的信息，并且能够给予机会与具有获取利益的优势。侵权行为汇编列举了6项说明以规范商业秘密的定义：⑴该项信息在企业外部被知悉的程度；⑵该项信息在企业内部员工或其他人被知悉的程度；⑶企业为保护该项信息安全所采用的方法的程度；⑷对企业与其竞争者而言，该项信息的价值程度；⑸企业在研发该项信息所耗费的人力等与金钱；⑹该项信息可能被其他人正当取得或复制的难易度。在以上6项说明中，美国法院一般以第⑶、⑷项为重要考虑因素，即法院在判断是否构成商业秘密时，主要是基于对该项信息的新颖性（novelty）与商业价值（commercial value）的判断和把握。
1996年美国国会通过了美国经济间谍法（EEA）。由于我国台湾商界人士近期发生了几起涉嫌触犯该法而遭美国联邦调查局的逮捕或起诉的案件，该法应当引起我们的极大重视。美国经济间谍法是美国联邦调查局（FBI）所强力支持，并基于侵犯每个企业的经济利益也是对美国国家安全的威胁的理念而制定。该法对商业秘密的界定范围非常广泛，包括任何有形与无形的资料。该法商业秘密规定的构成要件有二：一，为权利人对该资料有效的保护措施；二，为资料具有价值且不为公众所知悉。该法规定意图窃密就会被认为违法而受到刑事起诉；该法甚至规定此种刑事起诉可以对美国境外的人发生效力，如在美国境内以电话或电子邮件等将商业秘密传送到美国境外，在美国境外接受商业秘密的人也有可能受到美国依据该法的刑事起诉。最应当予以注意的是美国联邦调查局在侦破侵犯商业秘密案件中，常常采用诱捕的方式，可以通过法官授权或者当事人同意 既可以在任何场合、地点等利用窃听、搜查等密侦手段，甚至对嫌疑人进行诱捕。美国经济间谍法规定对违法者最高可以判处15年的有期徒刑，对个人最高可以判处50万元美元罚金，对公司等可以判处1千万美元罚金。如发现一次窃取了5项商业秘密，5项商业秘密要分别定罪，罚金也是一项的5倍 。
美国法院近年来的案例也值得我们注意。有专家收集比较典型的经济间谍法案例有6起之多 。在Worthing一案中被告Patrick Worthing企图把本公司的蓝图、产品规格设计说明书以及新机器结构的说明录像带等秘密资料贩卖给竞争对手Owens Corning公司，但该公司不为所动且警告被告所在公司，也通知了联邦调查局。结局是Worthing被判处15个月有期徒刑，缓刑3年，其弟弟因提供100美元帮助犯罪被判处5年缓刑及6个月住所拘留。
有趣的是涉及网络的两起案件则又呈现另一番的情形。如1999年11月美国密西根州底特律地方法院还在审理的世界第二大汽车制造商福特公司诉Robert Lane侵犯商业秘密一案，福特公司要求被告撤销其www.blueovalnews.com的网站。因为该网站上载了原告未来汽车产品计划书等机密文件112份，原告一边警告自己的员工不得向被告传发秘密文件，一边对被告采取法律行动。受诉法院已经颁布了临时性禁令（temporary restraining order）,防止秘密传播、扩散，但却以言论自由为由未同意原告关闭该网站的请求 。
美国的几个立法及司法实践对我国网络商业秘密纠纷的处理，具有借鉴的意义。
四、侵犯商业秘密行为的认定
我国反不正当竞争法第十条规定，"经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"，该条还规定，"第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密"。上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。
目前，较常见的侵犯商业秘密的情形有：1）在人员流动过程中，单位职工带走原单位的商业秘密，到新的单位披露、使用；2）他人以利诱方式，使单位职工泄露本单位商业秘密；3）直接盗窃他人的商业秘密，包括盗窃技术图纸和资料，盗窃实验样品，盗窃经营计划等文件；4）职工为泄私愤而泄露单位商业秘密等。在司法实践中，确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行：
关于进口化肥运输计划实行归口管理的通知
国家经贸委
关于进口化肥运输计划实行归口管理的通知
国家经贸委
交通部、铁道部、外经贸部、供销总社，中国化工进出口总公司：
化肥是国家重要的大宗进口商品。为充分发挥现有港口、铁路的运输能力，合理组织进口化肥的接卸疏运，更好地保障农业生产用肥的需要，经商有关部门，决定对海运进口化肥运输计划实行归口管理。现将有关事项通知如下：
一、进口化肥年、月度运输计划
1、年度运输计划。各省区市和有关部门负责组织进口化肥的单位应于每年12月10日前向中国农业生产资料集团公司（以下简称中农公司）提报下一年度进口化肥计划，同时抄送国家经贸委经济运行局、交通部水运司、铁道部运输局和外经贸部货协司。中农公司汇总后，提交国家
经贸委、交通部、铁道部、外经贸部综合协调平衡，列入下年度全国外贸运输计划。
2、月度运输计划。进口化肥（含进口保税化肥）须纳入交通部、铁道部、外经贸部月度平衡计划。在每月18日的三部平衡会上，由交通、铁路、外经贸部门与中农公司根据港口能力和疏运条件确定次月进口化肥到港接卸和铁路疏运计划。中央进口化肥由中农公司负责提报次月到港
计划申请；部门和地方进口化肥由各省区市农资公司和有关经营单位于每月12日前提报给中农公司，由中农公司与中化总公司核对后，统一汇总提交三部月度平衡会。进口保税化肥，由各港口于每月12日前将次月到港计划向交通部水运司申报，由交通部水运司平衡安排。
3、月度日常计划。因各种原因未能纳入三部月度平衡计划的进口化肥，必须在到港前通过中农公司申请补报月度到港计划。经商交通部水运司、铁道部运输局同意后，安排到港接卸及铁路疏运日常计划。对省级以上主管部门证明的救灾或急需化肥应予以优先安排。
二、进口化肥船舶卸港调整
当进口化肥集中到达，发生压港压船需要采取调港分流措施时，属于中央进口的化肥船，由交通部水运司商中农公司、铁道部运输局进行调整；部门和地方进口的化肥船，由交通部水运司商中农公司、铁道部运输局及有关部门、地方进行调整。
三、认真做好进口化肥在港中转工作。各用肥单位要根据月度化肥到港计划，及时提出分拨流向，防止以港（船）代库。中转代办机构要依照分拨流向，按期提报运输计划，衔接运输工具，及时组织转运。
四、各省区市农资公司和其他进口化肥单位均应按上述要求，准确及时地报送年度、月度进口化肥到港及运输计划。各有关港口、铁路部门要严格执行进口化肥年度运输计划和三部月度平衡会确定下达的月度接卸疏运计划，共同努力做好进口化肥运输工作。
1996年6月7日
