许霆案，虚构的盗窃案
核心提示：代表银行意志的电脑系统所实施的行为，等同于银行工作人员的行为。
许霆利用柜员机故障取款的行为，被认为是：“乘银行工作人员尚未发现之机，非法取款174825元”的窃取行为，因此，许霆的行为被定性为盗窃，判处有期徒刑五年，罚金2万元。
最早的银行，存款、取款的办理，完全是人工办理，人代表银行。随着电脑技术的进步，电脑开始进入银行，银行没有网络化之前，银行职员使用电脑如同我们写论文使用电脑一样，只是作为工具使用，此时，仍然还没有改变人是主体，人代表银行的实质。这个观念现在仍然十分流行，根深蒂固。正是这种观念在作祟，许霆案陷入了误区。
现代银行，都是建立在电子化、网络化的基础上的。银行的存款、取款等业务，是以省级为单位，全省都由一台大型电脑负责办理，全省各地的营业网点的窗口电脑和自动柜员机，都是与这大型电脑相联接的，这台大型电脑就相当于银行的大脑，该银行全省所有营业网点的窗口的电脑及所有的自动柜员机，都是相当于该银行的手。窗口电脑加上柜员，是银行的一只人手，自动柜员机是银行的一只机械手。银行如同千手观音，以大型电脑作为核心，是银行的大脑，银行拥有许多只手，所有的手都是听大脑指挥的。
无论是柜员，还是自动柜员机，他们都只能被动执行大脑的指令，没有大脑的指令，柜员和自动柜员机都不能收进存款，也不能付出取款。如果银行大型电脑因故停止运行，大家就会发现该银行全省所有的柜员和自动柜员机全部瘫痪，全都不能办理存款和取款的业务，即使银行的行长在营业窗口当柜员，他也同样无法为客户办理存款或取款业务。实际上，银行早已经将存款、取款等银行业务的办理，完全委托授权大型电脑代理的，配合自动柜员机24小时工作，所谓24小时银行就是这么回事。
值得注意的是，现代银行中的柜员已经蜕变成为大型电脑的工具了，他们没有大脑，没有决定权，这完全颠覆了传统观念中银行职员是银行代理人的角色。
银行管理者将自己的意志编成程序，由大型电脑自动运行，这台大型电脑运行存款、取款程序发出指令，就是代表了银行的意志。无论是存款，还是取款，都是由全省各地营业窗口的柜员操作电脑或者客户在自动柜中机上自助操作，这些操作的性质完全是一样的，都是将有关存款或取款的信息，收集起来，形成一个个拟办理的银行业务的请求，通过网络向大脑传递，大脑收到全省各地的手传递来的请求后，自动响应这些请求，然后自动运行存款、取款程序并发出执行指令，这些代表银行意志的指令，通过网络传回到柜员电脑上或者自动柜员机，就由柜员执行或柜员机自动执行。
了解现代银行的结构和工作原理后，就能明白，银行的资金进出（收进存款，支付取款），完全是由代表银行意志的电脑控制的，不是由人来控制的，这是客观事实。因此，取款、存款可以不需要有银行工作人员在场，也可以不需要有银行工作人员审核，完全由电脑自动完成。银行办理存款、存款等业务，如同千手观音一样，那台真正代表银行意志的大型电脑相当于千手观音的大脑，他有许多的手配合大脑，同时与众多的客户进行取款、存款的交易。这就意味着电脑代表银行（单位），能够独立实施处分银行资金的行为。在自动柜员机上存款和取款，这一点表现得最为明显和直接。
机器代表银行，代表单位，可以实施处分银行资金的行为，这在刑法学上，还是全新的提法。自从银行网络化后，这个事物就存在于社会生活中，只是刑法理论滞后了，对此没有作出及时修正。刑法学界遇到许霆案、何鹏案时，缺乏理论指导，于是众说纷纭，莫衷一是，无法达成一致意见。
再来看看许霆案，其中所谓的柜员机故障，不过是银行这个千手观音的一只手出了问题，这台涉案的自动柜员机的运行程序有瑕疵。当取款金额不小于1000元时，就会发生给付错误，也就是少扣账，多付款。
当客户在柜员机上输入取款数额时，电脑只能识别为单个的数字字符的组合，当输入1000，电脑只能识别为1个数字字符1和3个数字字符0组成的数字字符串“1000”，并不能直接识别为整数1000，所以，柜员机的程序需要对客户输入的数字字符串进行转换。
在设计涉案柜员机的程序时，付款过程被分解为二个步骤，第一步决定付款的数额，第二步决定是否付款。为了实现这两个步骤，程序要对许霆输入的数字字符串作二次转换，第一次转换成整数后，除以100，计算商值，判断商值是否为整数，当商值为整数，才能符合柜员机支付条件；第二次转换为整数，是作为柜员机向银行大脑报送的取款请求数额，这个数额报送到银行大脑后，银行大脑自动响应，将请求取款的数额与客户的账户余额进行比较，如果请求取款数额小于存款余额，则自动运行取款程序，扣除请求取款的数额，并作好取款交易记录，然后向柜员机传送同意付款指令，同意付款指令是加密的电子信息，直接开启自动柜员机的付款电源开关。当电源开关打开后，柜员机的核心即付款机械传动部分开始工作，不过，决定付款数额即100元面钞的张数，并不是由这个同意付款指令决定，而是由柜员机实现第一次转换时，所计算出的商值决定。这种独特的付款机制，决定了柜员机运行程序中的二次转换必须步调一致，否则，就会出现多付款，少扣账，或者少付款，多扣账的给付错误的情况。
银行大脑运行的取款程序，集中代表银行的意志，大脑记录的交易数额，才是双方共同的意思。许霆遇到的情况，在第一次转换时，没有发生问题，可是在第二次转换时，发生差错，本来应该转换为整数1000，因程序瑕疵转换成整数1，结果导致双方取款交易数额为1元，自动柜员机应该只付款1元，可是实际却付了1000元，发生给付错误。因为1000元都是银行同意付给的，多余给付的999元只能是不当得利。
刑法学家们心目中的许霆案，有两种比较典型的说法，一是与神经病人交易说；二是银行库房未上锁说。可是当取款金额小于1000元时，这台涉案柜员机不会发生任何问题，完全符合银行意志，所以刑法学家们的前述两种说法，显然是无法对此作出合理解释的。实际上，许霆案中的银行大脑并没有出现任何问题，柜员机的付款开关（所谓的银行库房的门锁）是牢牢地掌握在银行手中。相比之下，千手观音代表银行与许霆进行交易，千手观音的一只手在执行付款指令时，发生给付错误才是符合实际的。
银行单方面使用电脑系统来代替银行工作人员，建立起自动化电子银行交易系统，所以银行电脑系统的行为，体现的是银行意志，理所当然视同银行工作人员的行为。电脑系统代表银行与许霆进行交易，且在交易过程中，在身份识别部分没有出现任何差错，双方都知道对方是谁，毫无秘密性可言，只是因银行单方面的过失导致付款时，发生给付错误。中国人民银行颁布的《支付结算办法》第二百一十五条明确规定，此种情况银行自行承担责任。因此，将许霆恶意取款的双方交易的行为，认定为“乘银行工作人员尚未发现之机，非法取款174825元”的窃取行为，不符合客观事实，是刑法学家和司法人员虚构的，定罪判刑没有法律依据，也违反了罪刑法定的原则。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市散装水泥专项资金使用管理办法》和《长沙市散装水泥专项资金返退办法》的通知
湖南省长沙市人民政府办公厅
长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市散装水泥专项资金使用管理办法》和《长沙市散装水泥专项资金返退办法》的通知
长政办发〔2010〕16号
各区、县（市）人民政府，市直机关各单位：
《长沙市散装水泥专项资金使用管理办法》和《长沙市散装水泥专项资金返退办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
长沙市人民政府办公厅
二Ｏ一Ｏ年八月二十日
长沙市散装水泥专项资金使用管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强长沙市散装水泥专项资金（以下简称散装资金）的管理，提高政府资金使用效益，充分发挥散装资金的引导作用，全面推动我市散装水泥工作，根据《中华人民共和国循环经济促进法》、《湖南省散装水泥条例》、《财政部关于延续农网还贷资金等17项政府性基金政策问题的通知》（财综〔2007〕3号）和《湖南省散装水泥专项资金征收和使用管理实施办法》（湘财综〔2003〕46号）的规定，结合我市实际，特制定本办法。
第二条 散装资金是根据国家规定征收的专门用于发展散装水泥事业的政府性基金。
第三条 散装资金的使用管理办法由市散装水泥行政主管部门会同市财政部门制定，报市政府审核发布。市散装水泥办公室（以下简称市散办）和市财政部门负责组织实施。
市散办负责确定散装资金的年度支持方向、重点和项目，经报市散装水泥行政主管部门审核后，编制年度项目计划，具体组织散装资金的申报、评审、验收与监督检查工作；市财政部门负责散装资金的预算与财务管理，参与项目管理，会同市散办下达资金使用计划，办理资金拨付，并对资金使用情况进行监督检查。
第四条 散装资金的使用遵循公开、公平、公正、突出重点、定向使用、注重实效、科学监督的原则，并严格按照财政资金管理有关规定，实行专款专用。
第二章 适用的范围与方式
第五条 散装资金主要通过“以奖代补”、补助、贷款贴息等方式对本市行政区域内散装水泥生产和使用项目给予支持。
第六条 本办法第五条所述散装水泥生产和使用项目，主要是指：生产项目是水泥生产企业（含水泥粉磨站、中转站，下同）的项目；使用项目是预拌混凝土生产企业、预拌砂浆生产企业以及农村散装水泥网点等使用散装水泥的项目。
第七条 本办法第五条所述“以奖代补”、补助、贷款贴息等方式具体根据项目特点确定，其中：
（一）水泥生产企业年散装水泥率超过60%（含60%）的，可给予奖励；
（二）预拌混凝土生产企业使用散装水泥量增加的，可按年增加的散装水泥使用量给予奖励；
（三）以生产普通砂浆产品为主的预拌砂浆生产企业：
1、在2013年12月31日之前，可享受贷款贴息补助；或按实际固定资产投资总额（土地费除外）给予补助；
2、由市散办和行业主管部门联合确定的普通预拌砂浆试点项目，可按使用普通预拌砂浆产品的数量给予奖励；也可按年增加的普通预拌砂浆数量给予奖励；
（四）农村散装水泥网点建设项目，可给予一次性补助；也可按年增加的散装水泥销售量和自用量给予奖励；
（五）已列入省、市科研项目立项计划的散装水泥新技术、新标准的项目及重点示范项目，给予一次性科研及技术推广补助；
（六）在散装水泥管理、推广等工作中做出显著成绩的单位和个人给予奖励；
（七）推广与发展散装水泥宣传、培训、学术研讨、考察与对外交流、展览等，资金补助额度根据项目具体情况审定；
（八）其他经市政府批准同意的与发展散装水泥有关的项目。
第八条 采用奖励方式的奖励金额与散装水泥实际业绩量挂钩。散装水泥业绩量包括水泥生产企业散装水泥销售量、散装水泥率、预拌混凝土和预拌砂浆生产企业散装水泥使用量、农村散装水泥网点散装水泥使用量、销售量等指标。散装水泥业绩量核定采用单位报告，由市散办组织相关职能部门确认的方式。
第九条 原则上一个项目当年只能采用一种方式支持。
第三章 项目申报与审查
第十条 散装资金的申报审批按照自主申报、部门审核、专家评审、社会公示、政府审批、集中支付和绩效评价等环节进行管理。
第十一条 市散办根据长沙市散装水泥工作实际情况并结合散装水泥专项资金收取情况，于每年二季度公开发布下年度散装资金支持申报项目指南，明确支持项目范围、规模、方向等。
第十二条 申报散装资金支持的项目，除必须符合本办法第六条规定的支持范围外，还应当具备以下条件：
（一）项目具有较好的经济和社会效益，有较强的示范带动作用和自我发展能力；
（二）项目符合国家相关法律、法规、标准、规范等，符合国家产业政策和长沙市散装水泥发展规划；
（三）项目单位必须在工商、税务管理部门依法注册登记，并在长沙行政区域内依法纳税。项目单位应进行独立核算，且内部管理规范，有健全的财务管理及内部管理制度，当年无安全责任事故，信用状况良好。
第十三条 项目单位申请时应提交以下资料：
（一）散装水泥专项资金的申请报告
（二）长沙市散装水泥专项资金申请表
（三）项目的可行性研究报告
（四）营业执照、组织机构代码证和税务登记证复印件（加盖单位公章）
（五）散装水泥业绩量报告
（六）项目有关的批文
（七）银行的贷款合同及有效凭证
（八）其他需要的资料
第十四条 申请散装资金支持的项目单位应在每年6月1日前，按隶属关系向各级散装水泥管理机构申报。
（一）长沙市城区范围内（芙蓉区、雨花区、岳麓区、天心区、开福区、大河西先导区）直接向市散办申报；
（二）各县（市）向县（市）散装水泥管理机构（或行业主管部门）申报，由县（市）散装水泥管理机构（或行业主管部门）及同级财政部门初审并提出初审推荐意见后报市散办。
第十五条 市散办对全市申报项目进行汇总，报市散装水泥行政主管部门审核后,会同市财政等相关部门组织专家进行评审。评审通过的项目报市政府审批后再通过市政府门户网站进行公示（公示期7天），接受社会监督。
项目金额超过20万元的须报省散装水泥行政管理部门审查批准；基本建设、技术改造项目和科研开发项目，应按国家规定的审批程序和管理权限办理。
第十六条 公示期满而且无异议的项目，市财政按程序报批后安排项目资金，并纳入下年度预算。
第四章 拨付与财务处理
第十七条 拨付与财务处理。
（一）根据下达的资金拨付计划，市财政按规定办理资金拨付手续，实行国库集中支付制度。其中市属及以上单位项目资金由市财政实行集中支付，县（市）所属单位项目散装资金通过财政部门逐级下拨，并由同级财政部门实行集中支付；
（二）项目单位收到散装资金后，按现行相关会计制度、会计准则及财务通则处理。
第五章 监督管理与检查
第十八条 各县（市）散装水泥管理机构和同级财政部门应加强对获得市级散装资金项目的管理和监督，确保散装资金专款专用，原则上每年一季度对上一年度获得散装资金支持的项目进行督查，并将督查情况以书面方式报送至市散装水泥行政主管部门、市财政部门和市散办。
第十九条 市散办联合市财政等部门对上年度获得散装资金支持的项目实施情况和资金使用情况进行定期督查或抽查。
第二十条 获得散装资金支持的项目单位应加强内部管理，确保散装资金发挥实效，应积极配合各级散装水泥管理机构和财政部门对散装资金的考评和督查工作。
第二十一条 项目申报单位有下列情况之一的，两年内暂停申报资格：
（一）申报材料弄虚作假的（含同一项目变相重复申报）；
（二）上年度已享受散装资金支持但本年度散装水泥业绩量下降的；
（三）科研项目成果不能鉴定的；
（四）截留、挪用散装资金，检查验收不合格的；
（五）已享受散装资金支持的单位不按要求报送项目进展情况、资金使用情况与使用绩效、年度会计报表、统计报表等相关材料的。
第二十二条 严格执行《财政违法行为处罚处分条例》（国务院第427号令），对弄虚作假骗取散装资金的单位，除予以通报批评外，同时追回资金，并追究有关人员的责任。情节严重、构成犯罪的移送司法机关处理。
第六章 附 则
第二十三条 本办法自2010年10月1日起施行。
长沙市散装水泥专项资金返退办法
第一条 根据《湖南省散装水泥条例》、《财政部关于延续农网还贷资金等17项政府性基金政策问题的通知》（财综〔2007〕3号）和《湖南省散装水泥专项资金征收和使用管理实施办法》（湘财综〔2003〕46号）的规定，结合长沙市散装水泥发展实际情况，特制定本办法。
第二条 本办法适用于长沙市行政区域内按规定向市财政全额缴纳了散装水泥专项资金（以下简称散装资金），并且散装水泥（含预拌混凝土、预拌砂浆，下同）使用比例达到规定要求的建筑工程项目。
第三条 长沙市散装水泥办公室（以下简称市散办）负责本办法的实施。
第四条 单项建筑工程散装水泥实际使用量占工程水泥总用量70%以上（含70%）比例时，可按比例返退散装资金，计算公式为：
应返退散装资金=已缴散装资金总额×散装水泥使用比例。
其中单项建筑工程散装水泥使用比例按以下原则与方法确定：
（一）散装水泥使用比例=（散装水泥实际使用量／工程水泥总用量）×100%；
（二）散装水泥实际使用量凭购买散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆税务监制的合法原始发票核定；一立方米预拌混凝土平均折算成350公斤散装水泥，一立方米预拌砂浆平均折算成250公斤散装水泥；
（三）工程水泥总用量根据湖南省散装水泥办公室《建筑工程概算综合指标水泥用量》（湘散字〔1998〕第31号）或招投标预算和有关部门批准的工程决算确定。
第五条 建筑工程存在下列情形之一的，散装资金不予返退：
（一）散装水泥实际使用量占工程水泥总用量70%以下的；
（二）未按长沙市“禁止现场搅拌”相关政策规定使用预拌混凝土、预拌砂浆的。
第六条 建筑工程主体验收时，凡主体勘验的总面积大于报建总面积，其超出的面积应先补缴散装资金后，才可办理散装资金的返退审批手续。
第七条 散装资金返退程序：
（一）散装资金返退实行申报制。凡使用了散装水泥的单项建筑工程，建设（缴款）单位应在该工程主体竣工前（现场必须有使用散装水泥或使用预拌混凝土、预拌砂浆的设施、设备）向市散办提出使用散装水泥现场鉴定书面申请。市散办在5个工作日内（建设、施工单位主动延期等特殊情况除外）派2名以上工作人员至建筑工地进行现场鉴定，并签发《长沙市散装水泥办公室现场鉴定书》。
（二）单项建筑工程建设（缴款）单位应在工程竣工之日起六个月内，向市散办提供以下资料，经市散办和市财政部门核实无误后，办理散装资金清算手续，实行多退少补：
1、长沙市散装水泥专项资金返退申报表；
2、长沙市基本建设项目专项费用收费一览表、缴款凭证复印件；
3、预拌混凝土、预拌砂浆和散装水泥用量统计表；
4、购买混凝土、砂浆和散装水泥的全部合法原始发票原件（复核后退回）及发票复印件；
5、《长沙市散装水泥办公室现场鉴定书》；
6、现场使用预拌混凝土、预拌砂浆和散装水泥设施、设备照片资料。
（三）市散办根据本办法第四、五、六有关规定对建设（缴款）单位申报资料按程序审核后，确定散装资金返退比例和金额并通知建设（缴款）单位。
（四）返退散装资金由市散办按月（或季）汇总报市财政部门复核后，再按国库集中支付程序拨付至建设（缴款）单位。
第八条 县（市）报建缴费的建筑工程项目返退散装资金可参照本办法执行。
第九条 本办法自2010年10月1日起施行。
