投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析
万商天勤律师事务所 何帅领
[论文摘要]
本文从投资商的角度，简要分析了如何审查公路BOT项目的合法性、如何对BOT合同及其相关合同的整体架构进行安排、如何把握BOT合同中的要点，并对公路BOT项目中的主要风险进行了提示。本文是北京所为山西晋侯高速公路BOT项目、重庆绕城高速公路BOT项目等提供法律服务经验的总结，具有较强的可操作性。
[关键词]
投资商 公路BOT项目 合法性 BOT合同
近年来，越来越多的国内外投资商通过BOT（Build-Operate-Transfer）模式向中国各地的公路项目融资。为维护在公路BOT项目中的合法权益，投资商在签订BOT合同时应认真核查BOT项目的合法性，对BOT合同及相关合同作出整体安排，并根据公路项目的特点设定BOT合同条款，以规避项目中的法律风险。以下笔者就投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题进行简要分析，以求教于同仁。
一、BOT项目的合法性问题
对于投资商来说，在投资公路BOT项目时，首要问题就是要审查BOT项目的合法性。若BOT项目的合法性方面存在瑕疵，将会动摇BOT合同的基石，给投资者带来很大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：
1、立项核准文件的合法性，比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。
2、特许经营权授予文件的合法性，包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。
3、BOT项目建设用地文件的合法性，投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。
4、BOT项目其他相关文件的合法性，比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商为外国投资者的，须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。
二、BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题
公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同，项目公司和公路使用客户之间的服务合同，等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。
通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般公路BOT项目的合同基本框架如下图所示：
三、签订BOT合同时应注意的问题
1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性
BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。
2、BOT合同主体的合法性
签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。
3、BOT合同签订的程序
政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十条规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者；第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。
4、BOT合同的效力
合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收费权（特许经营权）的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《收费公路管理条例》第十四条规定，收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。
5、BOT合同条款的要点
在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定：
（1） 项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。
（2） 建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。
（3） 特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权，等等。
（4） 特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。
（5） 特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。
（6） 项目公司，按照有公司法和/或外商投资企业法的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。
（7） 项目造价与投资估算/预算/概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理（比如补偿、补贴、延长经营期限，等）作出明确约定。
（8） 项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。
（9） 建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。
（10） 交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。
（11） 试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。
中共教育部党组关于在教育战线兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的通知
教育部
中共教育部党组关于在教育战线兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的通知
教电[2003]259号
党的十六大郑重提出，坚持用马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论武装全党，在全党兴起一个学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮。这是党中央用党的最新理论成果武装全党，教育人民，推动党的事业继往开来、与时俱进的战略举措。为贯彻落实这一战略任务，根据《中共中央关于在全党兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的通知》（中发〔2003〕8号，以下简称《通知》）精神，现就教育战线兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的有关问题通知如下：
一、充分认识在全党兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的重大意义，深刻领会“三个代表”重要思想的基本精神
要从落实党的十六大战略任务的高度，充分认识在全党兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的重大意义。党的十六大把“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一道，确立为党必须长期坚持的指导思想，实现了我们党指导思想上的又一次与时俱进，这是一个历史性的决策，也是一个历史性的贡献。“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论是一脉相承的科学体系，是马克思主义基本原理同中国具体实际相结合的产物，科学回答了我们党和国家事业发展所遇到的一系列理论和实际问题，开辟了马克思主义的新境界，是马克思主义中国化的最新成果。“三个代表”重要思想是十六大的灵魂，也是贯穿十六大报告的一条主线。学习贯彻十六大精神，核心是学习贯彻“三个代表”重要思想；用十六大精神统一思想和行动，首先是用“三个代表”重要思想统一思想和行动；把学习贯彻十六大精神引向深入，最重要的是兴起学习贯彻“三个代表”重要思想的新高潮。
要从实现十六大提出的全面建设小康社会奋斗目标的高度，充分认识兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的重大意义。二十一世纪头二十年，对我国来说，是一个必须紧紧抓住并且可以大有作为的重要战略机遇期。国际形势正在发生深刻变化。世界多极化和经济全球化的趋势在曲折中发展，科技进步日新月异，综合国力竞争日趋激烈。我们要全面建设小康社会，在本世纪中叶基本实现现代化，必须牢固树立中华民族强大的精神支柱，巩固发展全党全国各族人民团结奋斗的共同思想基础。最根本的就是以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮，坚持把“三个代表”重要思想作为统领全局、贯穿各项工作的根本指针。
要从关系党和国家工作的全局、关系中国特色社会主义事业的长远发展、关系中华民族的伟大复兴的高度，充分认识兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的重大意义。要按照十六大的要求，把兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮，作为当前和今后一个时期的首要政治任务，切实抓紧抓好。要通过学习，使广大党员、干部和师生员工在对“三个代表”重要思想的时代背景、实践基础、科学内涵、精神实质和历史地位的认识上达到新的高度，在认真贯彻“三个代表”重要思想的根本要求、始终做到“三个代表”上取得新的成效，紧密团结在以胡锦涛同志为总书记的党中央周围，解放思想、实事求是、与时俱进、开拓创新，为全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面而奋斗。
要深刻领会“三个代表”重要思想的基本精神。“三个代表”重要思想内涵丰富、博大精深，涵盖了经济、政治、文化和党的建设各个领域，体现在改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军各个方面，是一个系统的科学理论。“三个代表”重要思想在邓小平理论的基础上，进一步回答了什么是社会主义、怎样建设社会主义的问题，创造性地回答了建设什么样的党、怎样建设党的问题，集中起来就是深化了对中国特色社会主义的认识。各地教育部门和各级各类学校要按照中央《通知》要求，着重把握如下几个方面：要牢牢把握“三个代表”重要思想的历史地位和指导意义；要始终坚持解放思想、实事求是、与时俱进；要毫不动摇地坚持党的基本理论、基本路线、基本纲领和基本经验；要为实现全面建设小康社会目标而奋斗；要坚定不移地抓好发展这个党执政兴国的第一要务；要促进社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展；要最广泛最充分地调动一切积极因素、不断为中华民族的伟大复兴增添新力量；要始终做到立党为公，执政为民；要大力加强和改进党的建设。
二、学以致用，着力解决当前教育战线改革和发展中的实际问题，办好令人民满意的教育
兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮，要在理论联系实际上下功夫，在实践“三个代表”重要思想上见成效。各地教育部门和各级各类学校要按照中央提出的关键在坚持与时俱进、核心在坚持党的先进性、本质在坚持执政为民这个根本要求，不断增强实践“三个代表”重要思想的自觉性和坚定性。要把“三个代表”重要思想贯彻到我国教育事业的各个领域，体现在学校党的建设各个方面，落实到改造客观世界和改造主观世界中，切实解决当前教育战线改革和发展中的实际问题，努力办好令人民满意的教育。
一是学习贯彻“三个代表”重要思想，要把思想进一步统一到“三个代表”重要思想和十六大精神上来，把智慧和力量进一步凝聚到实现十六大确定的各项任务上来。要围绕全面建设小康社会的奋斗目标和重大部署，认真分析当前面临的机遇与挑战，深入思考“办什么样的教育”和“怎样办好教育”的问题，精心谋划发展，科学规划未来。要按照“三个代表”的要求，贯彻“巩固、深化、提高、发展”的方针，制订《2003—2007年教育振兴行动计划》，绘制教育发展的蓝图；各地教育部门要结合当地经济社会发展和全面建设小康社会的需要，制定当地的教育振兴计划；各高校要认真研究制订好学校发展战略规划、学科和师资队伍建设规划、校园建设规划。
二是学习贯彻“三个代表”重要思想，要进一步树立与时俱进、开拓创新的良好精神状态。要按照中央《通知》要求，紧密结合教育战线的实际，认真查找思想观念和精神状态上存在的差距，振奋精神，开阔视野，不断总结新的经验，探索新的路子，努力使教育战线的各项工作体现时代性、把握规律性、富于创造性。要大力推进教育创新，努力做到发展要有新思路，改革要有新突破，开放要有新局面，各项工作要有新举措。要坚持实事求是、一切从实际出发的科学态度，讲科学、鼓实劲、求实效，以改革求发展、以创新求发展，走跨越式发展道路，大力推进教育创新，开创新世纪新阶段教育战线朝气蓬勃、充满生机的新局面。
三是学习贯彻“三个代表”重要思想，要着力解决当前影响教育改革发展稳定的突出矛盾和问题，促进教育事业持续健康发展。要坚持以发展作为第一要务，进一步深化教育改革，加快教育发展，努力造就数以亿计的高素质劳动者、数以千万计的专门人才和一大批拔尖创新人才；进一步促进教育与经济发展和社会进步的紧密结合，为社会主义现代化建设服务；构建中国特色社会主义现代化教育体系，形成比较完善的现代国民教育体系和终身教育体系，形成全民学习和终身学习的学习化社会。要针对当前教育改革、发展中存在的突出矛盾和问题，深入调查研究，集思广益，提出解决问题的措施和办法。要正确处理好改革、发展、稳定的关系，全力做好维护教育战线特别是高等学校的稳定工作。
四是学习贯彻“三个代表”重要思想，要进一步树立以人为本的观念，加强和改进思想政治工作，切实解决当前师生员工在学习、工作、生活中遇到的突出问题和困难。要把师生员工的身体健康和生命安全放在第一位，始终关注他们的安危冷暖。要按照中央的统一部署，坚持一手抓防治非典，一手抓教育教学工作，确保取得双胜利。要加快学校的建设和发展，不断改善办学条件，为师生员工的学习、工作和生活创造良好的条件，营造良好的环境和氛围。要进一步加强和改进思想政治工作，最广泛、最充分地调动一切积极因素，在教育战线努力营造鼓励人们干事业、支持人们干成事业的良好氛围。要特别关心高校生活困难学生尤其是特困生的学习和生活，进一步建立健全有关方面的政策措施。当前，要把做好高校毕业生就业工作，作为关系广大毕业生切身利益，关系高等教育改革发展，关系科教兴国战略实施，关系社会政治稳定的大事，抓紧抓实抓好。
五是学习贯彻“三个代表”重要思想，要切实加强教育战线党的建设工作，认真解决党的建设和干部作风方面存在的突出问题。要落实“两个务必”，按照“八个坚持、八个反对”的要求，认真查找和解决影响发挥党委的核心作用、基层党组织的战斗堡垒作用、党员先锋模范作用的主要问题，使教育战线各级党组织真正成为贯彻“三个代表”重要思想的组织者、推动者和实践者，使广大党员真正成为实践“三个代表”重要思想的模范。要从实践“三个代表”重要思想的高度，切实重视和做好在青年知识分子中发展党员工作，采取有力措施，及时把优秀青年知识分子吸收到党内来。要加强党风廉政建设，切实改进思想和工作作风，提高党员领导干部廉洁自律的自觉性。要采取有力措施，坚决制止行业不正之风的蔓延，坚决纠正教育乱收费现象，以实际成效取信于民。要从严治教，规范管理，创造有利于青少年健康成长的良好环境。
三、精心组织，周密安排，在教育战线迅速兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮
兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮，要注意突出重点、区分层次，加强领导、精心组织，周密安排、狠抓落实。
1．教育战线要坚持以领导机关和处级以上领导干部为重点。各单位和部门要把兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮摆在当前工作的重要位置，作出周密部署和安排，并加强督促和检查工作。今年年底前，教育部党组将以适当的方式对各地各校的学习贯彻情况进行检查，各地教育部门和各级各类学校也要及时检查和指导本地本校的学习贯彻情况，确保把各项安排落到实处。领导干部要学在前面、用在前面，充分发挥表率作用，做学习的模范。各地教育部门和各级各类学校党委中心组要认真研读十六大报告和党章，认真研读江泽民同志《论“三个代表”》、《论党的建设》、《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘编）》等一系列重要著作，把《“三个代表”重要思想学习纲要》作为重要辅助材料，既从整体上深刻领会“三个代表”重要思想，又分专题展开深入研讨。各地教育部门和高校要通过举办各种形式的研讨班、培训班、学习班，把机关处级以上领导干部、高校院（系、所）以上负责人和其它各类学校的有关负责人轮训一遍。
2．抓好基层党组织和广大党员的学习。教育战线各级基层党组织都要通过基层党校、支部学习等多种途径，组织好广大党员的学习，组织他们认真学习十六大报告和党章，学习《“三个代表”重要思想学习纲要》。各地教育部门要注意发现和总结高校党校开展理论培训工作的典型经验，及时加以推广。教育部将组织高校基层党组织“三个代表”重要思想实践计划方案征集活动，以引导“三个代表”重要思想的学习和贯彻在广度和深度上不断拓展。
3．用“三个代表”重要思想教育广大师生员工。充分发挥报刊、广播电视、网络等大众传媒的作用，广泛采取宣讲、知识竞赛、主题教育活动等形式，宣传“三个代表”重要思想。要找准学习贯彻“三个代表”重要思想与师生员工的工作、学习、生活的结合点，把学习贯彻“三个代表”重要思想融入到师生员工获取各种信息和知识之中，融入到师生员工喜闻乐见的各种活动之中，融入到师生员工开展教育创新，推进素质教育的过程之中。
4．用“三个代表”重要思想教育广大青年特别是青年学生，关系中国特色社会主义事业的前途命运，具有特殊的重要性。要高度重视青年学生的理论武装工作。要把“三个代表”重要思想全面、有机地体现和渗透在大、中学校思想理论教育和人文社会科学教材建设和师资队伍建设的各项工作中，全方位推动“三个代表”重要思想“进教材、进课堂、进学生头脑”工作。高校“两课”教育教学在今年秋季普遍开设《邓小平理论和“三个代表”重要思想概论》，要抓紧进行教材编写和骨干教师培训，特别是《学习“三个代表”重要思想重点难点问题解析》编写工作，满足教育教学的急需；积极支持“两课”教育教学条件和基础较好的学校，单独开设《“三个代表”重要思想概论》课，组织编写《“三个代表”重要思想大学生读本》，并及时总结有关经验；开展全国普通高校“两课”教育教学调研工作，研究制定以“三个代表”重要思想教育为核心内容的新世纪新阶段高校“两课”建议方案。针对中学生的思想特点，组织编写出版《“三个代表”重要思想青少年读本》，认真贯彻落实中央关于“中学要把‘三个代表’重要思想的基本观点贯彻到相关课程的教学中”的意见。学生党团组织、社团要组织开展丰富多彩的学习实践“三个代表”重要思想的主题活动。支持大中专学生到社区、乡镇、工厂、工地等宣讲“三个代表”重要思想。组织灵活多样的大中专学生暑期“三下乡”活动，把学习宣传“三个代表”重要思想作为今年暑期“三下乡”活动的重要内容。
5．充分发挥高校人文社会科学学科齐全、人才集中、基础研究实力雄厚等优势，深入研究和宣传“三个代表”重要思想。要在“中国高校哲学社会科学繁荣计划”中，将“三个代表”重要思想以及相关的马克思主义基础理论研究，列入重大攻关项目，给予重点支持，以发挥多学科、多专业、多学校联合攻关的集成优势，陆续地推出一批有重大影响的研究成果；组织教育部百所人文社会科学重点研究基地撰写一批研究宣传“三个代表”重要思想的理论文章，系统地宣传发表；在教育部人文社会科学研究一般项目的立项中，加大“三个代表”重要思想研究课题的立项比例和资助强度；将“三个代表”重要思想研究中心纳入教育部人文社会科学百所重点研究基地建设计划，以发挥其在全国高校“三个代表”重要思想研究方面的人才培养中心、信息资料中心、学术交流中心的作用；教育部邓小平理论研究中心要立足自身优势，广泛联系和充分依靠高校专家，在“三个代表”重要思想的研究宣传中发挥应有的作用。启动培训教师计划，组织高校研究“三个代表”重要思想的专家学者，对高校思想政治教育课程的教师进行理论培训。发挥高校出版社的优势，认真组织关于研究“三个代表”重要思想出版物的出版工作，选择一批宣传、研究“三个代表”重要思想的出版物，列入首批“教育部精品工程实施方案”。
6．切实加强领导，狠抓落实。各地教育部门和各级各类学校要增强政治意识、大局意识、责任意识，按照中央的统一部署，结合本地本校实际，制定具体方案，周密安排，精心组织，加强指导。各地教育部门和各级各类学校尤其是高校，要根据实际情况组织宣讲活动，把学习贯彻“三个代表”重要思想的工作不断引向深入。中国教育报、中国教育电视台等教育新闻媒体要积极主动地深入第一线，加大宣传报道力度，在教育战线营造学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的浓厚氛围。要有重点、分层次、多渠道地组织召开教育系统学习贯彻“三个代表”重要思想座谈会、高校师生学习贯彻“三个代表”重要思想报告会、青年学生实践“三个代表”重要思想经验交流会、高校人文社会科学专家学者学习贯彻“三个代表”重要思想理论研讨会等，推动活动的深入开展。各级各类学校的基层党组织，要把学习贯彻“三个代表”重要思想同加强自身建设紧密结合起来，同开展保持共产党员先进性教育活动结合起来。
各地教育部门和各级各类学校要及时总结推广学习贯彻“三个代表”重要思想的经验和典型。有关情况请及时报告我部。
