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对紧急避险限度条件的思考
————张艳

摘要：本文通过对几个典型案例的分析，对紧急避险的限度条件提出了不同于大于说和等同说的观点。
关键词： 紧急避险 限度

一、 紧急避险概论
紧急避险，又称为紧急避难， 是正当化事由之一。[1]正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩说，前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯罪的行为。[2] 在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险做出了明确的规定。
紧急避险被社会所认可，可以从“紧急时无法律”[3]这句古老的法律格言中得以反映。这句格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。尽管世界各国的法律都肯定了紧急避险的正当性，但对于紧急避险的性质，不同的法学流派却有着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。[4] 我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为，不负刑事责任，根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小利益来保护较大利益，而不得损害同等利益与较大利益，既然如此，紧急避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看，就应当允许。[5]
一般认为，构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条件、补充性条件和限度条件。[6] 我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，同时，又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点，第一种观点即前述中所提到的通说——“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害”。[7] 另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。[8] 我国刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有无明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。
二、以案说法
在美国，曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。[9] 笔者以为这个案例的判决存在着许多值得推敲的地方。第一，被告人的行为很明显是故意杀人，定过失杀人的罪名应该是因为量刑的需要而做的一种变通。第二，如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的，那么六个月的刑期到底有多大的威慑力？（当然负有特定义务的人应当先做出牺牲）。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三，抽签的办法是否可行？如果条件允许，这当然不失为一种好办法，每个人存活下来的概率都是一样的，而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择，其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的？可能抽签的结果还未确定，灾难已经发生了。笔者以为，这个案例最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由？
在紧急避险案件中，衡量权益的大小时，财产权的价值大小是可以直接量化的，此外，人身权大于财产权，生命权大于人身权，国家利益高于私人利益，也是无可厚非的。但是，当两相冲突的利益都是生命权时，则存在着不同的见解。德国现行刑法典第34条规定：“为使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。”[10] 美国《模范刑法典》则规定：“行为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必须的行为是正当的，只要：（1）行为试图避免的伤害和损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益……”[11] 日本刑法第57条第1项的正文则规定：“为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在危难，不得已实施的行为，只要其产生的损害没有超过想避免的损害的程度就不处罚。”对于以牺牲一个人的生命挽救另一个人的生命的行为则认为“人的生命在法律上都被看成是相同的价值的，这种场合，也可以承认是紧急避险”。[12] 我国刑法理论界也有认同此种立法精神的。例如著名的卡纳安德斯之板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析，认为无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪。[13] 对于这个问题的解决，笔者以为“大于说”的理论是存在着缺陷的。持“大于说”的人们都是站在社会整体的角度上看，认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状态下，任何人都希望保全较大的权益，这对整个社会是有益的。但是按这种理论，当两个人的生命都处于危难之中，只能牺牲一人保全另一人的生命时，要想不触犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于说”的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失，却造成了更大的损失。在两人同时面临危险之时，牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的，因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。当然，在现代提倡文明和理性的社会中，没有人愿意看到人与人之间的互相残杀，只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式，就不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式，但是如果情况确实紧急，根本没有这种条件，法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧急情况下的违法行为，并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因此，不能像在通常情况下一样要求行为人。[14]
但是，对待这个问题，“等同说”同样有它的不完善之处。实践中曾有这样的一个案例：A和B的妹妹睡在一起，半夜发现B伺机杀死她，于是将熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上，其后B将其妹妹错认为是A，并将之杀死，A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分析紧急避险的限度问题时，认为此案类同于卡纳安德斯之板，都属于为保全自己，牺牲他人生命的紧急避险，因此可免除刑事责任。[15] 但是在另外一个类似的案件中，有学者发表了截然不同的观点。案情是这样的：一人为躲避惊牛，拉路过的老人阻挡，导致老人当场被牛撞死。学者认为这种情况不符合“大于说”，所以此人应当负刑事责任，而不能以紧急避险为由进行免责。[16] 笔者以为这两个案例不同于卡纳安德斯之板的地方在于受害人并没有面临任何危险，只是因为施害者的转嫁而卷入到灾难之中，在这种情况下不能认为是紧急避险。当一个人将自己面临的危险转嫁到另一个无辜者身上时，从社会整体上说，社会并未挽回较大的损失，而且还使无辜者承受本不应属于他的灾难。对于面临危险并遭受侵害的人来说，法律可以通过惩罚制造危险的人对之进行保护，或者当事人可以通过民事诉讼、投保及其他方式获得赔偿。但法律不应当允许当事人转嫁这种危险，否则会导致紧急避险的滥用。这种转嫁还会增加社会的不确定性及人们的不安全感。虽然自卡纳德斯之板这种情形中，同样是有人将己所不欲施加于他人，但是，对于危险之外的人肯定不会愿意因固守生命价值相等而无法决定谁应被处死这种观点而眼睁睁地看着所有面临危险的人被淹死。
综上所述，关于紧急避险的限度问题，“大于说”和“等同说”均有局限之处，应当将两者结合起来，即以“大于说”为根本，并在某些情况下承认“等同说”，才能使紧急避险更好地发挥作用。此外，我国的刑法关于紧急避险的限度条件的规定内容过于简单，同时含义不甚明确，这样会给司法实际操作带来许多疑惑和困难，建议最高人民法院出台相关司法解释。

[1]参见高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1982年版，第44-45页
[2]参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第247页
[3] 参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社，1999版，第241页
[4]http://www.chinalawedu.com/news/2004_2/5/1053394123.htm
[5]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第280页
[6]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第281-285页
[7] 参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版， 第284页
[8]参见陈兴良《正当化事由研究》，载《法商研究》，2000年第3期
[9]参见储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，转引自田宏杰著《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第279页
[10]参见冯军译《德国刑法典》，中国政法大学出版社，2000年版，第14-15页
[11]参见田宏杰《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第278页
[12]参见[日]大?V仁著，冯军译《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社，2003年版，第384页
[13]同前页[8]
[14]将这种“大于说”运用到两个相同价值的财产权只能择一存在的情况中，同样是不尽情理的。比如说，A、B、C三间同等价值的厂房，A着火，如果不及时推到B，那么就会导致三间厂房都被烧毁，可是按照“大于说”，人们只能承受这种更大的损失，否则就要接受法律的制裁。
[15]参见杜文忠《生命的权力——个紧急避险案例的法理分析》，载《贵州警官职业学院学报》，载2003年第3期
[16]http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=129537&k_title=紧急&k_content=紧急&k_author=





福建省人事厅 福建省司法厅


福建省人事厅 福建省司法厅关于印发《福建省监狱劳教系统公务员奖励实施细则（试行）》的通知

闽司〔2009〕145号


省监狱管理局、省司法厅劳教局、厦门市司法局、各监狱劳教单位：

为进一步规范我省监狱劳教系统公务员奖励工作，推进监狱劳教系统公务员队伍建设，根据中组部、人事部《公务员奖励规定（试行）》和省委组织部、省人事厅《转发中组部、人事部关于印发〈公务员奖励规定（试行）〉的通知》（闽委组通〔2008〕12号）精神，我们研究拟定了《福建省监狱劳教系统公务员奖励实施细则（试行）》，现印发给你们，请结合工作实际认真贯彻执行。


福建省人事厅　　　　　　　福建省司法厅

二○○九年五月二十五日



福建省监狱劳教系统公务员奖励实施细则（试行）

第一章 总则
第一条　为完善我省监狱劳教系统公务员激励机制，加强监狱劳教系统公务员队伍建设，根据《公务员奖励规定（试行）》和我省有关规定，结合实际，制定本实施细则。
第二条　本实施细则适用于监狱劳教系统的公务员和公务员集体。
第三条　监狱劳教系统公务员奖励坚持公开、公平和公正的原则，坚持精神奖励与物质奖励相结合、以精神奖励为主的原则，及时奖励与定期奖励相结合，按照规定的种类、条件、权限和程序进行。
第四条　省监狱管理局、省司法厅劳教局的政治部（处）负责本系统内公务员奖励的综合管理工作。省人事厅、省司法厅指导管理监狱劳教系统的公务员奖励工作。

第二章 奖励的种类和条件
第五条 对监狱劳教系统公务员、公务员集体的奖励分为：嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予荣誉称号。
（一）表现突出，在本单位起表率作用的，给予嘉奖；
（二）做出较大贡献，在监狱劳教系统起表率作用的，记三等功；
（三）做出重大贡献，在监狱劳教系统有重大影响并在全省司法行政系统起模范作用的，记二等功；
（四）做出杰出贡献，并经过一定时间或特殊情况的考验，在全省司法行政系统有重大影响，成为全省司法行政系统楷模的，可申报给予记一等功奖励；
（五）功绩卓著，并经过较长时间考验，在全省有重大影响，堪称楷模的，可申报授予“人民满意的公务员”、“人民满意的公务员集体”或者“模范公务员”、“模范公务员集体”等荣誉称号。
第六条　监狱劳教系统公务员有下列情形之一的，给予奖励：
（一）忠于党、忠于祖国、忠于人民、忠于法律，认真贯彻执行监狱劳教工作方针，在本职岗位上积极工作，成绩显著的；
（二）在模范遵守和执行国家法律法规规章及监狱劳教人民警察工作纪律，同违法违纪行为作斗争中表现突出，成绩显著的；
（三）在排除各种不安全因素，防止或者消除监管安全事故中表现突出，成绩显著的；
（四）在教育转化各类危顽罪犯和难改劳教人员工作中做出显著成绩的；
（五）进行技术改造和新产品开发，取得显著管理效果和经济效益的；
（六）在救治病（伤）危重人员、传染病防控、处置突发公共卫生事件方面表现突出，成绩显著的；
（七）在追捕脱逃的罪犯或劳教人员、押解罪犯或劳教人员、协助侦破狱所内重大刑事案件方面，成绩显著的；
（八）在宣传教育和理论研究工作中成绩显著的；
（九）在抢险、救灾等处理突发事件中表现突出，做出贡献的；
（十）在完成专项任务中表现突出，成绩显著的；
（十一）在组织和领导工作中，紧密联系群众，深入实际调查研究，作出正确决策，取得显著成绩的；
（十二）有其他突出功绩的。
第七条 对认真贯彻执行党的路线方针政策和国家的法律法规，班子团结，队伍整齐，作风过硬，纪律严明，联系群众，工作成绩显著或完成某项重大任务成绩突出的，或在处置突发事件中表现突出，做出重大贡献的监狱劳教系统公务员集体，给予奖励。其中：
（一）监狱、劳教所在日常工作中按下列情形给予相应的奖励：当年实现“四无”安全目标（即无罪犯劳教人员脱逃、无重大狱所内案件、无重大疫情、无重大安全事故）的，给予嘉奖；连续3年实现“四无”安全目标的，记三等功；连续5年实现“四无”安全目标的，记二等功；连续10年实现“四无”安全目标的，可申报给予记一等功奖励。
（二）监狱系统、劳教系统实现本系统“四无”安全目标的，参照上述情形给予省监狱管理局、省司法厅劳教局相应的奖励。
第八条　对符合奖励条件的已故人员，可以追授奖励。

第三章 奖励的权限和程序
第九条　给予监狱劳教系统公务员、公务员集体的奖励，按照下列权限审核审批：
（一）嘉奖，经省监狱管理局或省司法厅劳教局政治部（处）审核后，由监狱、劳教所批准；或由省司法厅、省监狱管理局、省司法厅劳教局审批。
（二）记三等功，经省司法厅、省人事厅审核后，可由省监狱管理局、省司法厅劳教局批准；或经省人事厅审核后，由省司法厅审批。
以上两项中，属于集体奖励或副处级及其以上奖励对象的，需报省人事厅审核后由省司法厅审批。
（三）记二等功，由省人事厅审核、省司法厅批准；同时开展奖励前须将奖励方案报省人事厅审核同意后组织实施。
（四）记一等功、授予荣誉称号，由省司法厅提出推荐意见，由省人事厅审核后报省政府批准，或审核后由省司法厅报司法部批准或审核。
由省监狱管理局以上机关审批的奖励，事先应当将奖励实施方案报省人事厅审核。
第十条 监狱、劳教所每年批准公务员嘉奖的人数一般按本单位公务员总数的5%掌握，公务员总数在100人以下的单位每年按1-4个掌握。年度考核被确定为优秀等次公务员的奖励人数不计在内。
第十一条　给予公务员、公务员集体奖励，一般按下列程序进行：
（一）由所在机关经征求群众意见和领导班子集体研究后，提出奖励建议；
（二）填写《公务员奖励审批表》或《公务员集体奖励审批表》（一式三份），撰写事迹材料，按照规定的奖励审批权限上报；
（三）审核机关（部门）审核后，在所在单位内公示7个工作日，如涉及国家秘密不宜公示的，经审批机关同意可不予公示；
（四）审批机关批准，并予以公布。
第十二条　对年度考核被确定为优秀等次公务员的嘉奖、三等功奖励，按有关规定和程序办理。
第十三条　《公务员奖励审批表》存入公务员本人档案，《公务员集体奖励审批表》存入获奖集体所在机关文书档案。各级批准奖励的情况均须报省司法厅和省人事厅备案。

第四章 奖励的实施
第十四条　对获得奖励的公务员、公务员集体，由审批机关颁布奖励决定，颁发奖励证书。获得记三等功以上奖励的，同时对公务员颁发奖章，对公务员集体颁发奖牌。
第十五条 对获得奖励的公务员，按照规定标准给予一次性奖金。其中对获得荣誉称号的公务员，按照有关规定享受省部级劳动模范和先进工作者待遇。
对受奖励的公务员集体酌情给予一次性奖金。
第十六条　给予公务员、公务员集体奖励，对于因同一事由已获得上级机关奖励的，下级机关不再重复奖励。
第十七条　对获得奖励的公务员、公务员集体，可以采取适当形式予以表彰。表彰形式应当庄重、节俭。

第五章 奖励的监督
第十八条　公务员、公务员集体有下列情形之一的，撤销奖励：
（一）申报奖励时隐瞒严重错误或者弄虚作假，骗取奖励的；
（二）严重违反规定奖励程序的；
（三）获得荣誉称号后，公务员受到开除处分、劳动教养、刑事处罚的，公务员集体严重违法违纪、影响恶劣的；
（四）法律、法规规定应当撤销奖励的其他情形。
第十九条　撤销奖励，由原申报机关按程序报审批机关批准，并予以公布。如涉及国家秘密不宜公布的，经审批机关同意可不予公布。
必要时，审批机关可以直接撤销奖励。
第二十条　公务员获得的奖励被撤销后，审批机关应当收回并公开注销其奖励证书、奖章，停止其享受的有关待遇。撤销奖励的决定存入公务员本人档案。
公务员集体获得的奖励被撤销后，审批机关应当收回并公开注销其奖励证书和奖牌。
第二十一条　各级政治部门和有关机关应当及时受理对公务员奖励工作的举报，并按照有关规定处理。
对在公务员奖励工作中有徇私舞弊、弄虚作假、不按规定条件和程序进行奖励等违法违纪行为的人员，以及负有领导责任的人员和直接责任人员，根据情节轻重，给予批评教育或者处分；构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。

第六章 附则
第二十二条 本实施细则由省人事厅、省司法厅负责解释。
第二十三条　本实施细则自发文之日起施行。