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试论法释（2004）14号“解释”对承包商
付款担保制度的影响

湖南金州律师事务所 文颖律师

承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式，常见的有两种：一为保函担保，即由承包商向开发商提供履约保函，在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项；一为履约保证金担保，即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中，在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的，保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重，银行为承包商出具保函存在较大风险，且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响，银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎，银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为，我国《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行为；一部分司法工作者认为，在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10－20％作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为，依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式，履约保证金不属于五者方式中的任何一种，不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释2004第14号 ）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险，对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利，而不应当向开发商主张权利，但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言，因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多，自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险，根本原因源于：施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的，新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段，使开发商潜在的债务人主体增多；开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下，需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性，“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况，例举开发商的风险如下：
1、工程竣工后，开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务，导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任，而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利；
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性，开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度；
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确，后又未完成工程结算，实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款；甚至，实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见，“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护，但却给开发商上了一个紧箍咒，不仅要求开发商严格依照合同支付工程款，还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下，开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款，对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性，给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义：
垫资施工，是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定，“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中，垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时，阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由，其理由有三：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我国法院认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。
基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性，在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前，开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说，“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。
三、承包商付款担保制度的立法前瞻
虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护，但从规范的角度讲，笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下：
1、履约保证金作为合同担保的一种方式，开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户，不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺，外出化缘不如就地取材，将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险，不能充分保证缔约双方的平等和公正。
2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形，分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。
笔者认为，我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场，保障开发商和承包商的合法权益，使双方的风险最小化，应尽快立法。新的规范应当解决以下问题：第一，履约保证金的收受权不能由开发商直接行使，而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第 二，履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议，亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。


从一份蹊跷的行政判决书说起

秦旭东


以下是辽宁省普兰店市人民法院［２０００］普行初字第９号判决书：
原告：韩振玺，……系普兰店市公安局交警大队警察……
……
被告：普兰店市公安局……
……
原告韩振玺不服被告普兰店市公安局１９９８年３月２日将其送往大连市安康医院进行精神病监护治疗限制其人身自由，向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开庭审了本案。……并已经审判委员会讨论通过。本案现已审理终结。

被告普兰店市公安局对原告进行监护治疗的事实和依据是：1997年以来，原告参与经营以其姐姐韩桂霜为法人代表的“圣仙舸”酒楼及水库，与当地政府和附近经营猪场的马景奎产生矛盾，导致马景奎上访。原告还多次冲击普兰店市公安局、普市政府、普市委会场，踢坏普兰店市公安局局长办公室的门，并在公安局院墙上挂草包皮，严重扰乱了办公秩序。原告行为已符合《人民警察法》第十四条、《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》的规定。因原告在1991年7月18日已经大连市精神疾病司法医学鉴定组鉴定为：偏执状态，应对采取医疗措施，以防不测。所以，我局研究后，向普兰店市委、市政府、大连市公安局作了汇报，决定第二次给原告进行精神疾病司法鉴定。我局提出申请后，1997年12月28日大连市精神疾病司法医学鉴定组（以下简称司法鉴定组）做出了第97048号鉴定书，结论：偏执性精神病，被鉴定人韩振玺数年来频繁上访，言行偏激，妨碍公务行为与疾病有直接因果关系，对其行为已丧失辨认及控制能力，故评定为无责任能力，因目前正处于本症发病期，建议采取监护性措施。据此，我局将鉴定结果及权利告知原告妻子李秀琴。1998年3月2日将原告送至大连市安康医院进行治疗。

原告韩振玺的诉讼请求是：撤销被告对其采取强制治疗精神病限制人身自由的行政行为，并赔礼道歉。恢复名誉，赔偿损失。

经审理查明，1997年以来，原告由于工作和生活上等原因，曾多次到被告处及普兰店市委、市政府上访未达到其满意，原告便采取了往被告墙上挂草包皮等行为。被告认为其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定，疑其患有精神性疾病，于1997年12月3日向大连市精神疾病司法医学鉴定组提出申请，要求对原告进行医学鉴定。该医学鉴定组接受了被告的委托于1997年12月28日作出了大精鉴字第97048号“大连市精神疾病司法医学鉴定书”，结论是“被鉴定人数年来频繁上访，言行偏激，妨碍公务行为与疾病有直接因果关系，对其行为丧失辨认及控制能力，故评定为无责任能力，因目前正处于本症发病期，建议采取监护性措施”，但未向原告及其家属宣告，鉴定书中也没有鉴定人签章等必要条件。被告据此依据《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》于1998年3月2日将原告送往大连市安康医院进行精神病监护治疗长达九个月，直到1998年12月1日将其放出，进行保外就医至今。但被告对原告入出院未给其下达任何法律手续和文书。在这期间原告家属曾多次要求被告对原告重新鉴定和变更监护人，1998年3月9日辽宁省公安厅纪律委员会也曾要求被告对原告家属的要求给予明确答复，但被告至今未给予任何答复。
另外，由于原告多次上访，1991年7月13日被告做出“关于韩振玺上访所提出问题的答复”，经医学专家观察，结论为韩振玺同志的精神是正常的。同年7月18日，司法鉴定组受被告（原名新金县公安局）的委托，在原告不知情的情况下，做出大精鉴字第91060号“精神疾病司法医学鉴定书”。结论是：偏执状态，建议采取医疗措施，以防不测。该鉴定书无鉴定人签章等必备要件。1992年3月7日得到普兰店市委信访办法给的5000元治疗费用，进行院外治疗。同年经原告要求，被告将其安排在普兰店市公安交通警察大队检车线工作。1997年12月3日至1998年1月5日，原告均在其工作岗位上工作，未出现检车错误和精神异常等情况。1997年10月份，普兰店市成立“五家联合调查组”（普兰店市政法委、纪检委、公安局、检察院、太平乡人民政府）对马景奎上访一案进行调查，调查后对被告认定的原告的违法予以否定。原告属二等甲级革命伤残军人，在工作中，曾多次获得“优秀共产党员”、“文明干警”等荣誉称号
。
上述事实，又被告业务档案、医学鉴定书、调查材料、荣誉证书、证人证言、工作纪录以及当事人的陈述笔录等证明材料在卷为凭，并已经开庭质证和本院的审查，可以才信。

本院认为，被告作为公安机关，有权对违反治安管理行为的人进行处罚。司法医学鉴定组未经鉴定委员会授权对无卷宗、案由、案号的案件当事人即原告作出无鉴定人签章的医学鉴定，是无法律效力的，被告在为向原告宣告的情况下，依据无法律效力的医学鉴定将其送往大连市安康医院，进行精神病监护治疗，是违法的。《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》（以下间称《条例》）第八条规定：‘经鉴定人确认为肇事肇祸的精神病人，住所的在本市内，由大连市公安局批准，送安康医院监护治疗；……县（市）区政府所在辖区内精神病医院设置安康病房，受治经大连市公安局批准的肇事肇祸精神病人。’1996年10月1 日实行的《中华人民共和国行政处罚法》第九条规定：‘……限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定’。所以《条例》作为地方性法规，制定的限制人身自由的条款是无效的。被告依据无效的《条例》将原告送往大连市安康医院进行精神病监护治疗，也是违法的。《中华人民共和国民法通则》第十七条规定：‘无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人，（一）配偶，（二）父母，（三）成年子女……对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在亲属中指定……’。原告有监护人是无可争议的，被告作为原告单位在未经征得原告监护人的同意，私自变更监护人，本身就是违法，将原告送往大连市安康医院进行精神病监护治疗，更是违法的。但被告称将原告送往大连市安康医院进行精神病监护治疗，属于其内部行为，本院予以维持。为了维护和监督行政机关依法行政，保护当事人的合法权益，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项之规定，判决如下：维持被告普兰店市公安局1998年3月2日将原告韩振玺送往大连市安康医院进行精神病监护治疗的行政行为。
……

从头看到完，不禁觉得这份判决书很是蹊跷。法院对案件事实作了认定，并对法律关系进行了分析和认定，指出被告的一序列行为都是违法的，在判决结论做出之前，似乎一切都是对原告有利的，但在最后的要害关头，法官以一百八十度的大转弯来了一个“但书”，认为被告的行为属“内部行为”，“予以维持”，判决原告败诉。对此，我将按以下的顺序进行一番分析，以期能得出自己对本案的一些看法。

一．被告普兰店公安局行为的性质

法院认为被告的行为属“内部行为”，同时在判决书的最后“维持……的行政行为”，对此我们怎么认识呢？行政主体的所有行为，包括法律行为和事实行为，其中法律行为包括行政法律行为和民事法律行为，行政法律行为又包括内部行政行为 和外部行政行为。按照目前学界和实务界的一致认识，受行政法调整的只是外部行政行为，即行政主体运用行政权对行政相对人做出的影响行政相对人权利义务的法律行为。内部行政关系主要是指上下级行政机关之间的关系和行政机关与国家公务员之间的关系，其中后者主要涉及录用、退休、辞职、工资、福利等特殊劳动关系，考核、晋升、绛职、调动、奖处等职务关系和公务员的岗位分配、工作安排、工作请示报告等一般工作关系。显然，普兰店市公安局韩振玺送往大连市安康医院进行精神病监护治疗的行为，不属于一般工作关系的范畴。如果说比较牵强地联系到特殊劳动关系、职务关系的话，也这可能有两种考虑：一是普兰店市公安局作为原告的所在单位以监护人的身份对其进行监护治疗；二是原告因职务上违犯纪律而受到内部处分。我们从判决书中可以看出，原告即使是确实患有精神疾病，也并不是在工作当中或者因工作的原因患病的，和其职务、工作没有关系，而被告明确指出原告是“扰乱办公秩序”、“妨碍公务”，违反了治安管理秩序，因此才根据《人民警察法》和《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》采取措施的。这里被告明显是以行政主体的身份行为的，原告也是处于行政相对人的地位上，并不属于特殊劳动关系中的情况。另外原告不是因职务上的事项违法违纪，被告采取的措施已经涉及公民的人身自由，显然不是内部行政处分。所以，被告的行为并不属于以上所说的内部行政行为。

另外，法院在法律分析过程中提及行政处罚法，又似乎是认为被告的行为是行政处罚。我们知道，行政处罚是指行政主体对行政相对人违反行政管理秩序的行为做出的有关人身的、财产的或者其他形式的法律制裁。行政处罚的一个显著特征是其强烈的制裁性，目的在惩戒和教育违法者。本案中，原告确实有违反行政管理秩序的行为，但被告是在怀疑其有精神疾病的情况下，经过司法医学鉴定而将其送往大连市安康医院进行精神病监护治疗的，并不是基于行政职权以惩戒为目的而对其进行法律制裁的，因此不属于行政处罚。

我们认为，被告的行为属于强制治疗——行政强制的一种。从广义上说，行政强制是指行政机关为维护社会秩序，预防危害社会事件的发生，制止与消除危害社会事件的扩大和继续存在，或者是为执行业已生效的具体行政行为，而采取的强制性的具体行政行为，包括非执行性的强制性措施与执行性的强制措施。狭义的行政强制行为一般仅指非执行性的强制性措施，包括即时强制、行政调查中的强制及其它一般性行政强制措施，其主要目的不在于惩罚、制裁，而是为预防或制止危害社会行为、事件的发生。虽然其也是对公民人身自由或财产的一种限制，但毕竟不同于行政处罚。强制治疗主要是针对传染性疾病患者、吸毒者和精神疾病患者的。本案中，被告是根据司法医学鉴定认定原告为精神病人而采取精神病监护治疗措施的，其行为是否合法有效我们暂先不予考虑，但其行为性质是属强制医疗无疑的。

二．被告普兰店公安局的行为主体资格

公安机关是行政机关是肯定无疑的，虽然也有观点认为公安机关在刑事侦查中同时也是司法机关，但此案显然不涉及刑事司法，普兰店市公安局是以行政机关的身份做出行为的。根据《人民警察法》的规定，公安机关的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。该法第７条还规定：“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”关于行政强制措施（非执行性行政强制），《人民警察法》第９、１４、１５和１７条均有规定。此外，《治安管理处罚条例》、《海关法》、《戒严法》、《集会游行示威法》及其实施条例、有关强制性教育改造行政措施的法律法规也有相关规定。由此可见，公安机关是可以实施行政强制行为的一般行政主体。就有关精神病人的强制治疗措施而言，法律中只有《人民警察法》第十四条有较为明确的规定：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单位、场所加以监护的，应当报请县级以上人民政府公安机关批准，并及时通知其监护人。”除此之外就是有立法权的各地方的立法机关制定的一些地方性法规，比如本案中提到的《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》。强制治疗无疑是一种限制公民人身自由的行政强制措施，按照《立法法》第八条的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定，行政法规、地方性法规都无权规定。由于我国目前行政强制法制还不完善，我们可以认为，作为法律的《人民警察法》已经做出了关于精神病人强制治疗的规定，关于其具体实施和程序等规定，只要地方性法规的规定不同上阶位法相冲突，没有违反行政法的基本原则，是可以适用的。

对精神病人，尤其是肇事、肇祸精神病人的监护、治疗和管理，关系到社会秩序、人民生命财产安全和精神病人的合法权益。按照《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》的规定，精神病人的监护人、家属或其所在单位，精神病人住所地的居民委员会、村民委员会以及卫生、公安、民政部门，应加强对精神病人的治疗、监护和管理，预防精神病人肇事、肇祸。对精神病人的治疗、监护和管理是监护人及相关单位组织的义务，但鉴于监护人的人身关系属性，我们应当认为这些也是监护人（主要是精神病人的亲属）的权利，尤其是强制治疗涉及公民人身自由，更应当尊重家属的意见，严格遵循法定程序。条例中规定的肇事精神病人和肇祸精神病人是不同的概念，前者是指不能辨认或者不能控制自己行为而违反治安管理处罚条例后果较重的精神病人，后者则是已经达到违反刑法和其他严重危害社会治安的程度，因此对其应有不同对待。对肇事的精神病人，应由其监护人、家属送医院诊治，拒不送往医院诊治的，由其住所地公安机关强制送往卫生部门所属医院诊治；对肇祸的精神病人，必须由精神病医院强制治疗。

在本案中，即使我们暂先不考虑司法医学精神病鉴定的合法性和有效性，假定原告为精神病人，其行为也仅仅构成“肇事”，对其监护、治疗和管理首先应由其监护人负责。而按照法律关于监护人确定的一般原则，监护人首先应当是配偶、父母和成年子女等近亲属。本案中，显然普兰店市公安局无论是作为原告“所在单位”还是“当地公安机关”，都没有资格“抢先”作为原告的监护人。所以，普兰店市公安局只能是作为行政主体，基于法定职权来处理对精神病人的监护、治疗和管理等相关事宜。

三．关于精神病医学鉴定的性质及相关行政确认行为的可诉性探讨

本案中，被告对原告采取强制治疗措施的前提和基础是大连市精神疾病司法医学鉴定组做出的司法医学鉴定。因此我们先要认识清楚精神病医学鉴定的性质。司法精神病学鉴定指运用临床精神病学、法学的理论和技术，就案件中的被告或其他诉讼参与人的精神状态所进行的鉴定，鉴定的主要内容涉及刑事责任能力、民事行为能力、诉讼能力、作证能力、性自我防卫能力、受处罚能力等。它是在司法活动当中为诉讼提供相关人员的行为能力、责任能力的证明的活动，鉴定的结论可以作为法定证据。本案中的精神病医学鉴定不是发生在诉讼中，而是行政机关在治安管理活动中为确定行政相对人的精神状态而申请司法医学鉴定机构进行的鉴定。目前我国的法医学鉴定体制很不完善，司法活动当中的司法医学鉴定相对有一定的规范调整，行政执法当中的则很不规范。比如，对有肇事行为的可疑精神病人，须经两名以上精神病科专业医生（其中至少一名应是主治医师以上）诊断，确认是精神病人的，才能予以强制住院治疗。这里的“诊断确认”属于什么性质呢？是具有法律意义的“确认”，还是仅仅作为行政机关采取措施的事实证据？如果是仅作为证据，那么行政机关据此作出行政行为是否意味着其中有一个采用该证据从而确认某种法律事实或者法律关系的过程呢？

本案中普兰店市公安局“申请”大连市精神病司法医学鉴定组作出鉴定的行为又属于什么性质呢？从判决书中可以看到“该鉴定组接受了被告的委托”这样的用语，我们似乎可以认为法院并没有把该鉴定视为直接具有法律意义的认定。由于精神病医学鉴定涉及公民的法律行为能力和责任能力的认定，从而行政主体据此作出的行为都会影响到公民的权利义务，因而这种认定往往具有法律上的效果。如果作出这种认定行为的主体是行政主体，则我们认为该行为属于行政确认行为。按照行政法的一般理论，行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确认、认定、证明（或者否定）并予以宣告的具体行政行为。本案中，公安机关显然是行政主体，而大连市精神病司法医学鉴定组的主体性质则不太清楚。但是，即便如此，既然普兰店市公安局“申请”大连市精神病司法医学鉴定组作出鉴定，不管鉴定组作出鉴定的行为属于何种性质，只要具有公安局据此确认被鉴定人为精神病人的行为，我们就可以认定这当中必然存在一个行政确认行为。如果没有这个“中间行为”，公安局就不能从法律上认定被鉴定人为精神病人，其接下来采取的行政强制行为就没有法律依据，这显然是不符合法治要求的。当然，对精神病人的认定中的行政确认行为同交通事故和火灾原因的认定中的情况很相似，是一种特殊性质（技术鉴定性）的行政确认行为，或者说是一种准行政确认行为。因为精神病医学鉴定本质上属于技术鉴定，是对客观事实的认定，但经过“法律的加工”，即在技术鉴定的基础上，经过行政主体依行政职权加以认定从而确认某种法律事实或者法律关系，它就成为了一种具体行政行为。需要强调的是，这里我们不是认为精神病医学鉴定属于行政确认行为，而是说行政主体据此鉴定作出行政行为的过程当中从法律上说存在着一个行政确认行为。这里，精神病医学鉴定＋行政主体的确认，就构成了一个行政确认行为。所以，有关肇事肇祸精神病人监护治疗的条例规定，受害人、肇事人和他们的家属对“诊断结果”提出异议的，可向有关精神病司法医学鉴定领导小组申请“复核”。这里的“复核”是不是行政复议呢？我们目前难于搞清楚，但是，由于行政确认行为的存在，有关当事人当然可以通过复议或者诉讼渠道提出自己的异议。

一般情况下，首先有行政确认行为，然后行政机关才能据以作出有关处理决定。按照现代法治国家的要求，政府的每一个行政行为都应符合法律规定；只要法律没有明确将有关行为排除在司法审查的受案范围之外，法院就有权对其进行审查。所以，行政确认行为应当是在行政诉讼管辖范围之列的。当然，对纯粹的精神病医学鉴定，并不存在可诉性的问题。但是，由行政确认行为的特殊性决定，司法机关的司法审查也有其特殊性。行政确认是对事实或法律关系的证明，并不是作出一个决定，因而不存在适用法律的问题；由于是确认而非决定，无权确认的机关或主体作出的确认，对当事人或其他决定而言都没有羁束力，因而也不存在主体是否合法的问题；行政确认是否违法，只能从程序方面审查。因此，法院代替行政机关对事实进行判断，只能够对其进行认定的过程、所履行的程序和其认定的动机方面进行合法性审查。涉及具体的技术性问题，法院则不应当轻易介入这是对法院就行政行为进行审查必然要求的一个界限。从行政诉讼的判决形式来说，对行政确认行为进行审查，应当是形式审。审查之后，法院不能代替行政机关重新作出认定，只能判决该确认行为违法从而予以撤销，或同时责令行政机关重新作出新的确认行为。