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问题的提出

在侵害信息网络传播权纠纷案件的审理中，往往会将被告的主体性质区分为ISP（internet service provider，网络服务提供者）或ICP（internet content provider，网络内容提供者），并据此来确定被告在侵权行为中的地位以及应否承担责任。ISP和ICP的区分应该说是非常清楚和明确的，因为网络服务与网络内容是可以分离的，凡是提供网络内容且未经权利人授权又不构成合理使用等的行为，即直接侵犯了权利人就此作品享有的信息网络传播权。凡是因提供网络服务未尽到注意义务而承担侵权责任的，应当只会是构成帮助侵权。但在我国相关法律、法规、规章以及司法解释中，却存在网络服务提供者、网络内容提供者、互联网信息服务提供者、网络内容服务提供者等诸多概念，这些概念的内涵和外延不尽相同，既有矛盾冲突又有交叉重叠，这直接导致民事诉讼中行为主体或责任主体认定的混乱。研究者在此问题上的意见也不统一，比较常见的如将网络服务提供者分为接入服务提供者和内容服务提供者，或将网络服务提供者分为硬件服务提供者和软件服务提供者。上述分类实际已将本该界限分明的网络服务提供者和网络内容提供者混为一谈，并影响到法官对责任主体的正确区分，比如已有观点认为网络服务提供者包括ISP和ICP。因此，正确区分信息网络传播权侵权的责任主体，在审判实务中无疑有着基础且重要的现实意义。

相关概念的比较

我国现行法律、法规、规章以及司法解释中，没有对网络服务提供者和网络内容提供者进行过明确的区分，相关概念散见于各种规定之中。主要有以下这些概念：

1.网络服务提供者 《信息网络传播权保护条例》（以下称《传播权条例》）虽然没有对网络服务提供者这个概念下过定义，但综合其第十四条、第二十条至第二十三条等条文的规定，网络服务提供者提供的服务大体可以分为以下类别：自动接入；自动传输；自动存储；提供存储空间；搜索、链接。

２.互联网内容提供者 《互联网著作权行政保护办法》（以下称《行政保护办法》）第二条、第三款规定互联网内容提供者是指在互联网上发布相关内容的上网用户，综合整条的规定看，内容提供者并不限于上网用户。第二条第一款实际上明确了网络服务的内容，与《传播权条例》的规定相类似。

３.互联网信息服务提供者 《电信条例》不区分主体性质，而是区分了互联网接入服务和互联网信息服务，将这两者归入增值电信业务范畴，同时出台的《互联网信息服务管理办法》（以下称《信息服务办法》）将互联网信息服务定义为通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，那么凡是提供互联网信息服务的，可称之为互联网信息服务提供者。

４．网络内容服务提供者 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）中对“提供内容服务的网络服务提供者”没有下定义，但从其上下文理解，其含义与《电信条例》和《信息服务办法》中的互联网信息服务提供者极为接近。

从著作权法的角度看，《传播权条例》和《行政保护办法》的规定，已足以明确网络服务提供者和网络内容提供者的含义，两者是可以清晰地加以区分的。内容即著作权法上的作品，内容提供者实际上使用了作品，凡未经许可的就侵害了权利人的信息网络传播权。网络服务虽然与信息内容相关联，比如传输的是信息内容，但服务提供者虽有控制能力但并不主动控制信息的流动，也不主动知悉信息的具体内容。《电信条例》和《信息服务办法》不区分提供网络服务和提供网络内容的行为，而是统称为互联网信息服务，并从政府行政管理的角度出发，规定了互联网信息服务提供者的信息内容审查义务，体现在《电信条例》第五十七条和《信息服务办法》第十五、十六条，但是这种内容审查义务是从电信安全和国家安全的角度提出的，实际上并未规定审查有关内容的知识产权权利状况的义务。政府行政管理中还将互联网信息服务提供者与ICP等同起来，互联网行业中有ICP证、ICP备案等说法。这在互联网发展的早期也许是正确的，但在网络用户深度参与到网络信息内容的创作和发布的今天，即使是新闻信息类的网站也已经突破ICP的角色，将网站全部认定为ICP显然不符合客观实际，也往往在法官认定侵权责任主体时提供错误的指引。由于互联网信息服务这个概念是行政部门特别是电信管理机关从便于维护安全的角度提出的，没有必要且实际上也没有将提供网络服务和提供网络内容的行为加以区分，因此其在著作权法上没有意义。但是《解释》似乎受到了《电信条例》和《信息服务办法》的影响，引入了网络内容服务提供者的概念，其含义与互联网信息服务提供者相近。

两种责任主体

在著作权侵权上，仅需区分网络服务提供者和网络内容提供者。内容即作品，未经许可直接提供内容，将其上载到互联网的，其间必然发生复制行为，即使不规定作品享有信息网络传播权，也可以认定内容提供行为侵权。不管是我国的著作权法，还是其他国家的著作权法，很少有规定网络内容提供者侵权责任的特别条款，因为依据著作权法的一般规定已足以提供保护。而与互联网著作权保护相关的法律条款，基本是针对网络服务提供者的。与著作权保护相关的网络服务，应该是与信息内容的传播直接相关的，凡是与作品的发表、复制等基础的使用行为无关的网络服务提供者，不会成为侵权人，比如仅提供网络接入、服务器托管、数据传输等中介服务的，尽管信息内容经由服务提供者存储、传输，但却不构成著作权法意义上的发表、复制。当然，在得到权利人通知后明知他人借助网络服务实施侵权行为，网络服务提供者如果不采取相应措施，则可认定为向直接侵权人提供物质条件等便利，应承担相关责任。

著作权法上的“避风港原则”，并不是对网络服务提供者的特别和额外的保护，而是互联网行业的特点、网络服务提供者的经营特点决定的。但在一些地区的审判实践、特别是涉及视频网站侵害信息网络传播权的纠纷案件中，作为网络服务提供者的网站败诉率却达到90%以上，与网络服务提供者一般不会构成著作权侵权的理论观念相去甚远，这主要与视频网站的经营模式相关。首先，视频网站允许网络用户自行上传视频文件，但一般对视频时长、文件大小不加限制，这大大增加了网络用户上传他人享有著作权的影视作品的可能性，也就增加了权利人的著作权被侵权的危险性，作为这种危险的引发者，应当有一定的注意义务；其次，视频网站往往对上传内容进行编选、推荐，实际上参与了内容提供过程，此时视频网站已经不再是单纯的网络服务提供者，而兼具网络内容提供者的身份，实应承担直接侵权责任。

《传播权条例》和《行政保护办法》的有关规定已经正确区分了网络服务提供者和网络内容提供者，尽管从网络技术、企业经营乃至政府行政管理的角度看，这种区分没有涵盖互联网产业链的各个环节，似乎并不周延，但这种区分已经涵盖了与作品传播过程相关的借助互联网实施的行为，因此从著作权保护的角度看是足够完备的，至少目前来看，与著作权保护相关的网络服务可以限定在《传播权条例》所确定的范畴。

对法律适用的意义

正确区分网络服务提供者和网络内容提供者是十分重要的，但在审判实务中，裁判者应注意不要被这种所谓的“身份”标签所迷惑、受误导。持有ICP证照、进行ICP备案的网站经营者，并不都是纯粹的ICP（网络内容提供者）。仅举新浪网为例，网站上的有些作品是其自行上载的，如部分栏目的小说、散文、评论等，于此它是网络内容提供者；有些作品是注册用户上载的，如论坛上的文章、博客上的文章、自制视频等，于此它是网络服务提供者。从侵权法的角度看，确定被告的“身份”性质没有意义，关键是认定其行为的性质，将其行为用侵权构成要件进行分析，凡符合侵权构成要件的，此行为就是侵权行为，行为人即应承担侵权责任。换句话说，行为主体的性质并非固定不变而是变动不居的，网站经营者直接参与提供内容的，即为网络内容提供者，不直接参与提供内容的，即为网络服务提供者。至于政府行政管理中将网站经营者进行分门别类，那是出于管理的方便，在著作权侵权的司法判定中不应直接援用。

（作者单位：上海市高级人民法院）
天津市政府


批转市计委拟订的《天津市汽车更新办法》
天津市政府




各区、县人民政府，各委、局，各直属单位：
市人民政府同意市计委拟订的《天津市汽车更新办法》。现转发给你们，望认真贯彻执行。

天津市汽车更新办法
汽车的更新改造，是国民经济技术改造的重要内容之一，也是节约能源的一项重要措施。根据《国务院转发关于更新改造老旧汽车的通知》精神和“天津市载重汽车更新试行办法”的执行情况，制定《天津市汽车更新办法》如下：
一、汽车更新范围和标准
从提高效能和降低油耗出发，对社会上拥有的各种载重汽车、军用越野车、小轿车、大中型客车以及各种类型的专用汽车（包括救护车、消防车、工程车、邮政车、冷藏车、油槽车等），凡属下列范围的均应更新。
1．经检修或改换零部件后，在正常路面条件下行驶，耗油量高于下列指标的各种汽车：
汽车类型 代表车型 百公里油耗（升）
八吨载重车 ＪＮ150 24（柴油）
五吨载重车 Ｅａ140 28
四吨载重车 ＣＡ10 29
二吨半至三吨载重车 ＮＪ130 20
二吨载重车 ＢＪ130 17
四轮驱动越野车 ＢＪ212 17
二轮驱动越野车 ＢＪ212Ｂ 15
小 轿 车 ＳＨ760Ａ 14
大中型客车和各类专用车辆按所采用的底盘比照执行。




2．已行驶五十万公里或已经过三次大修的。
3．因各种原因造成车辆严重损坏，无修复价值，或虽能修复，但一次修理费用预计达到新车出厂价百分之五十以上的。
4．车型老旧并已使用多年的进口汽车，国内无配件供应来源，又不宜修复或进行技术改造的。
5．技术状况低劣，不堪使用，无法修复或没有修复价值的。
军队的汽车更新，按照总后勤部的有关规定办理。
二、更新汽车的技术鉴定
更新汽车的技术鉴定工作，由天津市公安局统一组织实施，统一印发“更新汽车技术鉴定表”（简称八联单）。
三、旧车回收
经天津市公安局鉴定淘汰报废的汽车，一律交市物资回收公司经营部门收购，并由回收部门出具收购旧车凭证，据以批供新车。回收部门对收购的旧车，必须解体，一律按废钢铁回收作价办法计算。已回收的旧车不准再转卖，也不得用旧零部件再拼装整车变卖。
更新单位交售旧车时，发动机、变速机、前桥、后桥、车身、车架等总成要基本保持完整，不得随意拆留。交通运输部门和拥有百辆以上车辆的大型车队更新车辆时，除车身、车架必须交售外，其它有修复价值的零部件可酌情拆留自用。
四、新车分配和供应
用于更新的汽车，原则上采用国产汽车，由用户择优选定车型，持“更新汽车技术鉴定表”和交售旧车凭证向下列单位办理新车批供手续：
1．大客车由市建委负责批供；
2．救护车由市卫生局负责批供；
3．消防车由市公安局负责批供；
4．邮政车由市邮电管理局负责批供；
5．火葬车由市民政局负责批供；
6．散装水泥车由市散装水泥办公室负责批供；
7．载重汽车及其它改装车由市物资局负责批供；
8．小汽车（包括小轿车、吉普车、旅行车、工具车和载货量一吨以下的双排座两用车）由市计委负责批供，并按社会集团购买力审批程序办理准购手续。
批供部门要按更新车辆单位提出的车型进行安排。安排不了的，更新车辆单位已找到资源的，经批供部门同意可自购。
根据现行物资分配管理办法，中央直属、直供单位和各地区驻津单位所需要的更新汽车采取划转指标或直接供货办法，由各批供部门办理批供新车手续。
五、更新汽车所需资金来源
1．企业留用的折旧费；
2．企业留用的各种形式的利润留成；
3．企业的大修理基金；
4．行政事业单位可在包干经费内或经费包干结余中开支。
如上述资金仍不够购买新车时，可持已办妥批供新车的“更新汽车技术鉴定表”（第五联），向当地开户人民银行申请中短期设备贷款。用以后年度的上述几项资金归还。归还期最长不得超过三年。
六、更新汽车必须按计划执行
从现在起，更新汽车要逐步编制计划。各主管委、局，按分工管理的不同车种，组织各区、县、局由下至上编制汽车更新计划，经与资源平衡后下达并送市计委备案。
七、更新汽车应注意的几个问题
1．更新汽车要与封存汽车结合起来，凡已经封存，其耗油量高于本办法第一条标准的车辆，不得再启封使用。对已经封存，但不属于报废范围和报废标准的车辆，可启封用于更新。具体工作由市社会车辆管理办公室负责。
2．更新汽车要与车辆总检工作结合起来，凡总检不合格或没经总检的车辆，一律不得再行驶。
3．对已列入更新计划并落实了资金来源，仍逾期不办理报废手续的，要停止供油，吊销牌照。具体工作由各主管委、局会同公安局、石油公司、物资回收公司办理。
八、本办法自批准之日起执行。



1982年7月25日