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汇编作品的创作特征/戴建志

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 16:21:52  浏览:9814   来源:法律资料网
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汇编作品的创作特征

戴建志 夏 辉

  世界版权组织编著的《知识产权纵横谈》认为,版权所保护的不是思想本身,而是思想的表现形式。汇编作品的编排形式的独创性(originality)是其受法律保护的根据。图书汇编作品独创性多表现在三个方面。一个是选择原作品角度,一个是对原有作品的编排,一个是使用原作品与创作的相结合。尤其前两个方面是相互交叉的,多同时反映在一部成功的汇编作品中。而第三个方面的创作部分的多少,有时决定了该书归属的性质。多则为著述,少则为汇编。多和少的程度也无标准,故实际中不易掌握,完全根据该书的情况而定。
  编辑报刊汇编作品其主要工作程序,有人概括为“六艺”,即选题、组稿、加工、成篇发稿、校对和复印。而编辑人员的创作活动并不是体现在对某一篇作品的编辑上,从整部汇编作品看,其创作活动主要表现在三个方面:一个是对整部作品的组织、策划,从而按要求选择作品;一个是为汇编作品而产生的演绎性成果;一个是对整部作品的版面装帧设计。编辑人员的三种劳动,对于汇编作品的产生起着十分重要的作用,并且表现出与其他作品不同的创作方式的特征。
按特定标准选择作品
  由于汇编作品是多个独立作品组成,故汇编者对独立作品的取舍关系到整部汇编作品的特点及其质量。在此,汇编者无一例外地要制定汇编的标准,选择作品的条件。如果说:汇编作品因其具有独创性受著作权法保护,那么这个独创性就体现在这里。
  在报刊编辑中,要通过编辑人员对稿件的筛选,使符合编辑方针和要求的稿件,反映到汇编作品中,成为编辑人整体构思的一部分。编辑采用什么样的文章,才能给读者有交往的启示,这需要编者的创造力和智慧。《编辑之友》的主编孙秀认为,编刊先要选稿,选稿不外乎看内容也看形式,具体点就是论述什么题目和论述得如何。孙将有八股气的稿件分为四类:一曰题大面宽的综览型,因题目很大,只得分点论述,结果面面俱到,套话连篇。二曰稿件内容的通用型,此种文章根据需要,稍作词语改动,便可成为新的一篇。三曰观点后挂例证型,全文支持每个观点的不是分析论证,而是一个个例证。四曰缺少作者见解的讲义型,该文论述有据,旁证博引,可惜没有灵魂。《当代》是中国文学杂志“四大名旦”之一,发行量超过10万册,许多著名作家是这里的固定作者。但是他们坚持办刊宗旨,维护刊物风格,对名作家也不是迁就的,也有退稿的情况。副主编江兆骞认为,不能以牺牲自己刊物的风格去迎合作家。
  选编即寓批评。这时中国自古就有的一种文学批评的方法。在这里应该说:“选编即寓品评”。选择的标准决定选编的内容。
  文摘报刊的内容,基本上是编辑从各出版的报刊中二次甚至三次选摘下来的。登出的文章很多,为什么编辑偏要选择这一篇而不是那一篇,其中反映出编辑部的办刊宗旨,也反映出编辑者的思想倾向,并由此引导读者,在政治观念、社会舆论和审美情趣等方面施以影响。
  现权威语言辞书有《现代汉语词典》、《汉语大字典》、《汉语大词典》。辞书是对社会现有语言文词知识的汇集,其表现内容一般是固定的、辞目、注音、释义和书例通常构成辞书的基本框架。而且辞书编篡有一定的规则,如确定辞目的客观性、稳定性。我国经济学界著名教授陈岱孙主编的《市场经济百科全书》,是一部以市场经济理论和实际运作规范为内容的、具有全面、准确特点的辞书。其编辑标准是凡入选的辞条和辞条释文,都是在普遍意义上或一国特殊意义上,较为成熟的、为人所公认的,并力图准确地回答“是什么”,不涉及伦理和价值性的判断。
  汇编者可以选择的汇编对象是广泛的,这是由我国著作权法所保护的表现为一定客观形式的作品的广泛性决定的。但是著作权法第5条也指出了不适用法律的对象,主要有三大类:(1)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文;(2)时事新闻;(3)历法、数表、通用表格和公式。
  1990年国务院颁布《法规汇编编辑出版管理规定》,对汇编法规作了专门的限制。所谓法规汇编,是指将依照法律程序发布的法律、行政法规、国务院部门规章、地方性法规和地方政府规章,按照一定的顺序或者分类汇编成册的公开出版物。该规定指出法规汇编的正式版本,必须是有权编辑的部门,例如法律汇编由全国人大常委会法制工作委员会编辑,行政法法规由国务院法制局编辑。
  那么,汇集不受著作权法保护的作品所形成的新的汇编作品是否享有著作权?应该说,汇编什么作品不是汇编作品享有著作权的标准,应根据具体情况而定,即主要看汇编作品有无独创性。如梁书文主编的《损害赔偿法律手册》(人民法院出版社出版)则应享有著作权。因为损害赔偿法并不是一个独立的法律部门,该项内容散见于我国的各种部门法中,民法、经济法、刑法和行政法,以及最高人民法院的司法解释都涉及了损害赔偿问题,而编者借鉴国内损害赔偿法的最新研究成果,从这些卷帙浩繁的规定中摘选出来,并加以整理编篡而形成汇编作品,首次完整地展现我国损害赔偿法的全貌。所以说,汇编该书具有创作性质,应享有著作权。
  历法、数表等是具有常识性的作品,为公从所知,故不作为法律保护对象。但是通过随之以使用性汇编此类作品,则可获得著作权。如编写工具书是一项繁难琐细又难见个人学术的工作,正如史学大师陈垣所说:“兹事甚细,智者不为”,许多学者不屑顾之,但陈先生认为,如此“终不能得其用。”于是他拔冗力行,编制了《中西回史日历》和《二十史朔闰表》。这种工具书是对日历数字的编排,但由于具有独创性,其著作权受法律保护。当然,即使汇编受著作权法保护的作品,如果没有创造性,同样不具汇编作品的著作权。
  在构成丛书的每一部都是独立的作品,即大汇编方法中,汇编者的创作性主要表现在对丛书的策划以及选择作品的方法上。为庆祝中华人民共和国成立50周年,中宣部等6个部门联合组织编选出版的《新中国舞台应是艺术精品选》系列光盘是一套大型音像作品。这套光盘共1153张,作品涉及七个艺术门类。据悉,这套光盘是按照导向性、代表性、群众性、民族性、时代性的原则,经各方面文艺家、评论家、学者、出版专家和各界群众代表,广泛深入的论证,历时两年编选出版的。
  汇编作品的选题应具有时代特色,追求出新、独特。一个好的选题的提出,并不是汇编者一拍脑袋就出来的。而是要经过感性的积累,要注意调查研究,要了解市场,在此基础上,通过理性的归纳,去伪存真,确定具有新意,富于市场活力的选题。出新是时势的要求。
编辑创作的两重性
  为了使读者更好地理解所刊登出来的文学,报刊编辑人员往往要做大量的劳动,这种劳动的性质属于智力活动,与一般的劳务性工作不同。例如,在报刊编辑中,编辑人对社会发生的事件,出现的问题,以及对所刊登的文章,常常作直接的发言,其表现形式就是通过讨论、评论、短评和编者按来阐述报刊的观点,启发读者作进一步的深思。这些评论最能体现报刊社的政治倾向和政策水平,这是一种直接的创作活动,人们称之为报刊的灵魂。如果说,时事新闻不受著作权法保护,无论如何使用,都不存在侵权的问题,那么在新闻报道中,所融入的撰写者的评论则是著作权法保护的对象,故在使用这一作品时应尊重作者的权利。
  在我国的经史子集中,保留着前人的论、序、补注和疏注等,再如现在的绪论、序、注、跋和编者按等等,其价值有时绝不亚于作品本身,是汇编作品不可缺少的部分。北京大学古文献研究所编篡的《全宋诗》辑录两宋期间8900余家诗人的诗作,是《全唐诗》的4倍,全套共72册,是研究中国诗歌史,全面、准确了解宋代思想和文化的重要资料。据专家指出,这部《全宋诗》有四个特点:搜集作品全面;甄辨鉴别严格;对校比勘严谨;附加诗人小传。编篡者的创作性劳动在此可见。如附加诗人小传,需要撰写者广泛搜集史料,并辨其正误。北京大学袁行霈教授指出:“《全宋诗》所附作家小传是根据第一手材料撰写而成,其中又有编者的考订,很见功力。凡正史有传者,则略言之:正史无传者,则据有关史料撮述其要,并注明出处。这些小传对文学史研究具有重要的参考价值,两宋诗歌的源流,各种诗派的承传,都可以由此进一步探求而得出贺满的结论。”
  一、出版说明。一般书籍应加出版说明,编辑为什么要出这本书,其意图和背景要向读者有一个交代。由此就要涉及到对作用的介绍和评价,从而为读者的阅读提供参考。
  二、内容提要。这是作品内容的速写。编辑必须对作品内容有准确的把握,才能用言简意赅的方式介绍作品。
  三、文章注释。从注释的来源看,可分作者注释和编辑者注释。这里是指后者。根据汇编作品的不同,文阐注释可采用内注、脚注、边注和文后注。这与读者的阅读习惯有关。比较常见的注释种类有四:对名词、术语、外文及事实的注释;对名词和事实校勘性注释;补充正文内容的注释;评论性注释。在实际的文章注释中,往往混合使用。这种注释是通过采用介绍必须的背景或资料,来帮助读者理解作品的。钱钟书的《宋诗选注》,量部汇编作品,它是钱先生花了两年时间,从成千上万的宋诗中筛选的三百首左右的诗注。由于钱先生学问的博深,使该选注的序言、诗人的简评以及诗的注释极富特色,有仅古今中外、旁引博证,而且议论风生、妙语连珠。
  
  (作者单位:最高人民法院、中国政法大学)


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国家工作人员与亲属共同受贿犯罪的举证责任

李伟迪


【内容摘要】国家工作人员与亲属共同受贿,已经成为新时期受贿犯罪的稳定形式。因为检察机关很难证明犯罪嫌疑人之间的共同故意,此类犯罪规避法律制裁的成功率很高。其多米诺骨效应,与受贿的“高压”、“高发”有直接关系。针对此类犯罪,笔者主张,犯罪嫌疑人拒绝承认共同受贿的故意时,检察机关根据请托人的证言,亲属收受财物的事实,请托人与工作人员的公务关系,推定国家工作人员与其亲属共谋受贿的故意,但犯罪嫌疑人或被告人提出相当证明力反证的除外。
【关键词】国家工作人员 亲属 共同受贿 举证责任 推定

一、国家工作人员与亲属共同受贿犯罪的证据黑洞
国家工作人员(以下称工作人员)与亲属共同受贿,已经成为新时期受贿犯罪的稳定形式。 但是检察机关很难侦破此类案件。 检查机关尽管找到了赃物,国家公务人员的亲属也承认接受了财物,请托人也承认自己行贿的行为,请托人与工作人员有公务关系,三个证据相互结合,形成了受贿犯罪的一段证据链条,但是仍然不能证明国家工作人员与其亲属有共同受贿的故意。因为在以上三类证据中,能证明工作人员知道贿赂的只有请托人的证言,分二种具体情况,第一,如果请托人把亲属接受财物的情况告知了工作人员,那么请托人就这个过程和内容的陈述是直接证据;第二,如果请托人没有直接告知工作人员,而是亲属承诺代为告知并代为说情,请托人就这一过程与内容的陈述是间接证据。根据这个直接证据或间接证据,不能确证工作人员明知亲属收受了财物,就不能确定工作人员与亲属共同受贿的故意,理由有二,其一,请托人的证言与工作人员及其亲属的辩解属于同一证据类型,其证明力相同,一个证实,一个证反,因此,不能确证待证事实。其二,孤证不能定罪原则,对案件主要事实的证明同样适用,在工作人员与亲属共同受贿犯罪中,共同受贿故意是最主要的待证事实,也是案件定性的关键,因此必然有充分证据证明。不能认定共同受贿故意,就不能认定其受贿罪。如果没有造成国家和社会的重大损失,渎职罪也不能认定,其亲属也不构成受贿。如果其亲属没有索贿行为,也不能构成诈骗罪或者其他罪。犯罪嫌疑人最大的损失,是收受财物作为非法所得没收,受贿犯罪的风险化解为零。能否从其他途径取得国家工作人员与亲属共同受贿故意的证据?一般不能。第一,受贿犯罪基本上是“一对一”,没有第三者在场。第二,国家工作人员为请托人谋取利益的行为,可以在自由裁量权的范围内作出解释;对其行为造成的损失,可以解释为工作失误。第三,国家工作人员与亲属达成共同受贿故意比较便利,由于犯罪嫌疑人之间的亲属关系,甚至就生活在一个家庭里,无论是心理、习惯还是空间,达成共同受贿犯罪故意比较方便,一句简短的话、一个简单的手势,甚至一个眼神,就能达成一个共同受贿的故意,留下的证据相对比较少。第四,工作人员与亲属生活的一个相对封闭的空间里面,他人不能随意介入,因此共同受贿犯罪意图形成过程,外人不能轻易看到;在侦查过程中,如果犯罪嫌疑人家里留下什么有形证据,也能及时处理,不至于让侦查机关拿到有罪证据。第五,受贿犯罪是一种高智商犯罪,犯罪嫌疑人有较高的文化水平,见多识广,有一定的反侦查能力,在作案之初就想到了退路。第六,基于利益共同体,亲属只承认收受了请托人的财物,但不会承认将收受情况告诉了国家工作人员,因为这是国家工作人员有罪无罪的的关键证据,并且亲属很容易做到这一点。因此国家工作人员与亲属共同受贿故意的证据成为一个黑洞。

二、共同受贿故意的推定证明
(一)受贿推定的立法经验
唐律规定,官吏的家人收受他人财物,不论官吏是否知情,官吏与其家属均构成犯罪,知情与否只是作为量刑的法定情节,受贿推定立法技术相当成熟。
二十世纪初,正是我们抛弃亲属受贿推定规则时,英国人正为自己发现了受贿推定规则而欣喜不已;今天的中国法学家发现,原来唐律第146条与1916年英国防止贿赂法第2条异曲同工:以受贿罪被起诉之人,只要起诉机关证明被告人有接受请托人财物的行为,就默认为受贿犯罪。除非被告人能提出合法收受的证据。此后被新加坡等多数原英联邦国家及属地采用。纵观以上国家和地区贿赂推定的立法背景,一般处在市场经济刚刚起步、经济腾飞即将开始的历史性时刻。谁也不能否认,受贿推定在这些国家反贪法律中的核心地位, 也不能否认成功的反贪在这些地区经济腾飞中的巨大作用和贡献。我国现阶段,也基本属于这一历史性时刻。正是这些成功实践,使联合国采纳贿赂推定作为反贪贿的实际措施加以规定和推行。
我国现行刑法没有受贿推定条款,但吸收了推定精神。巨额财产来源不明罪,非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品罪,非法持有毒品罪,奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪,此五罪分列在刑法第八、六、四章,分布较广,此五罪是根据一定的事实基础,推定犯罪事实或犯罪故意的存在。
我国现行受贿案中,工作人员与亲属共同受贿受贿案占81~90%, 亲属插手而形成工作人员与亲属共同受贿故意的近100%。从统计学原理看,这一概率应该能反映事物的基本趋势。当然并不是说,推定允许出现0.01%的错案率,因为这部份人可以通过反证排除推定的成立,因此亲属共同受贿推定有它的科学基础。
(二)工作人员与亲属共同受贿故意推定的设计
亲属共同受贿故意的推定,指工作人员或者亲属拒绝承认共同受贿的故意时,检察机关根据请托人的证言,亲属收受财物的事实,请托人与工作人员的公务关系,推定国家机关工作人员与其亲属共谋受贿的故意,但犯罪嫌疑人或被告人提出相当证明力反证的除外。推定的犯罪形态仅限于既遂。
(三)检察机关检察机关必须向法庭证明的事实
其一,亲属、请托人或其代理人姓名及其背景资料;请托人送交贿赂的时间、地点、方式,贿赂的种类、形状、金额、处理、去向的证明。其二,请托人向亲属明确提出请求事项的证据;工作人员指示亲属取得请托人贿赂的证据;第三人告知亲属贿赂性质的证据;亲属取得请托人贿赂是否属于惯例的证据;亲属向请托人承诺的证据;亲属要求工作人员利用职务之便为请托人谋利的证据。其三,亲属明确表示愿意收下贿赂的证据;亲属事实上收下贿赂的证据;亲属以所有权人的方式处理贿赂的证据,如消费、存贷、投资、出借、转赠、捐献等。其四,工作人员利用职务之便与请托人达成谋利意向的证据;在公务决策过程中,工作人员支持请托人利益的证据,如向主管领导代为请求的证据,交待下属为请托人办理有相关事项的证据,决策会议中表达意见的证据,向请托人透露不该透露的信息的证据等;相关文件中签署意见的证据;决策过程不符合法律规定或相关内部规定的证据;请托人获得相关利益的证据;谋利行为给他人、集体或国家正当利益造成损失的证据;工作人员利用职务之便为请托人谋取利益与亲属取得贿赂因果关系的表面证据,即二者之间从一般常识来看有其关联性——时间相距不远、金额大体相当。其五,检察机关取证程序合法的证据。检察机关对自己提出的证据需要的合法有声明义务。如果认为检察机关取证非法,则应由被告人举证证明。其六,关于被告人反驳是否成立的证明。从逻辑上证明反驳证据与基础事实存在明显的矛盾,证明反驳证据之间的矛盾不能消除;证明反驳证据不存在;证明反驳证据来源非法;证明反驳证据证明效力欠缺。其七,关于诉讼意见的证明。如果检察机关根据基础事实的证据和否定反驳事实的证据,向法庭提出判决被告人有罪的公诉意见,必须达到排除合理怀疑的标准:基础事实不可动摇;推定事实没有受到实质性和整体性反驳,所谓实质性反驳,即证明了推定事实的某个环节不存在,所谓整体性反驳,即反驳证据形成了证据链条。作为检察机关举证责任的总体要求,单个证据和证据链条都必须建立在直接证据和原始证据基础上,间接证据和传来证据可以作为辅助证据,但原则上不能作为定案的主要基础证据。作为例外,如果在某个非主要事实环节上,没有直接证据或原始证据,但有多个间接证据或传来证据证明,可以根据补强证据规则, 认定与原始证据和直接证据同等的证明效力。
(四)被告人的举证责任
如果工作人员及其亲属主张自己无罪或罪轻,则必须向法庭提出以下证据:工作人员与亲属之间没有共同受贿的故意的证据;基础事实不存在的证据;检察机关取证非法的证据。
其一,对基础事实的反驳。亲属可以证明,没有收到请托人财物的证据,如果请托人是通过第三人或邮寄等间接形式向亲属送交财物,可以自己通过与请托人或代理人质证或邮寄业务单位的证言,证明自己没有收到财物。或者证明自己没有接受请托人财物,在承认请托人确实曾送来财物的前提下,证明自己坚决不收、让请托人或其代理人当即就带回了财物,或者当时无法拒绝或抵制请托人或其代理人的送交行为,对方把财物放下就走了,后来自己想方设法退还了财物,并愿意与请托人或其代理人质证,如果是通过第三人退回财物,可以请第三人作证,如果是通过邮局或银行退回的,可以提交收据、回执或承办机构的业务记录,如电子记录、业务记录存根等。或者在无法或不便退回请托人时,把财物交给了纪检机关、公安机关、法院或其他机关,自己没有占有财物,有相关收据、回执证明。亲属可以证明自己虽然曾长期占有请托人财物,自己并没有接受的故意,长期没退回有客观原因,如当时没有联系上请托人,或虽然联系上了,请托人没有来取;或者曾经将财物送回了请托人,但请托人后来又将财物送了回来,可以质证;或者自己当时确因事务较多,没有及时处理,但日后又忘记了,有公司领导或第三人的证言;或者自己出国了,没有来得及处理请托人财物,委托第三人退回,因第三人的原因,或其他客观原因,没有及时退回,有第三人的证言或其他证据证明。自己接受他人财物是人情往来,因为自己曾经利用本人的个人便利为送礼人办了事,如为送礼人翻译了文件等,或者是朋友之间的一般往来,如生日礼物,自己也给对方或第三人在相同情况下送了相应礼物,有第三人的证言或家庭财物记录证明。自己接受他人财物,是合法报酬,因为自己是请托人的雇员,其他相同资历的人也享有同样待遇,有第三人的证言或公司财务支出记录证明。自己接受他人财物,是正当的投资收入,如合伙、合股等,有企业章程、出资证明为证据。或者证明,自己接受了他人财物,但确实不知是贿赂,送礼人当时对自己说,这笔财物是作为自己亲属——工作人员的老朋友送的礼物,并且保证不会请求老朋友为自己谋利,绝对不是行贿,因金额不是很大,对方又很富有,所以相信对方而收下了礼物,可以与送礼人质证。或者证明工作人员曾告知自己,是其老友来访,要自己好好接待,老友送来了礼物,就收下了,可以与送礼人质证。或者证明自己接受他人财物,是一般的借贷行为,有借贷协议或合同,并且自己履行了相应协议或合同,有相关书证证明,并可以与出借人质证。或者证明自己虽然知道请托人行贿,所送财物是贿赂,但自己没有占有贿赂的意思,把贿赂以请托人的名义,转赠或捐献给了第三人,有书证或证言证明。
工作人员可以证明,没有利用职务之便为请托人谋利,在请托人与本单位的公务关系中,完全是按规定办事,在同一公务上,对待类似的人是相同的态度、程序和标准,有办公记录、会议记录、财务记录、同事证言和其他公务相对人的证言证明。工作人员及其亲属可以证明,检察机关的证据是非法证据,如有威逼利诱行为;或者证据证明力欠缺,如某个事实只有单一证据,或者不是直接证据或原始证据。
但是,有以下几种情况反驳无效:没有反驳,或称“消极反驳”;不等价交换掩盖下的权钱交易反驳无效;以接受财物没有给他人、集体或国家造成损失甚至增加了利益为由的反驳无效;以没有动用贿赂物为由的反驳无效;以不知礼物实际价值为由的反驳无效,因为凭常识,请托人为谋取较大利益,不可能只送十几元的礼物,况且凭常识,一般能识别出礼物的价值。
其二,对推定事实反驳。亲属可以证明,自己接受人了他人财物,虽然自己财迷心窍,但是不敢把敢把情况告知自己的亲属——工作人员,怕连累工作人员,就独自处理了该财物,一直没有告知工作人员,工作人员也一直不知道此笔财物,该财物放在自己的“小金库”里,有家庭财务记录和财物现状证明。或者自己接受了请托人的财物,也告知了工作人员,并请求工作人员利用职务之便为请托人谋利,但遭到了工作人员的严辞斥责,要求自己立即退回财物,自己表面答应立即退回,但事后没有实际去做,工作人员追问此事时,自己谎称已经退回了财物,因此工作人员与自己接受财物没有实际关系,可以与工作人员和请托人质证,或以家庭财物记录证明。或者自己在知道请托人有求于工作人员时,向请托人索取财物,也得到了财物,但自己是打着工作人员旗号骗取财物,并没有真正想告诉工作人员并与之共同受贿,也没有把自己索取财物的行为告知工作人员,请托人后来办成了事情,与自己索取财物无关,可以家庭财产记录或工作人员办事过程作为间接证据证明。
工作人员可以证明,自己对亲属接受或索取请托人财物的行为确实不清楚,自己不在现场,请托人没有告诉自己,亲属也没有告诉自己,也没有受贿惯例,可以质证;或者从亲属取得请托人财物起,到请托人与自己所在单位形成公务关系止的期间里,自己没有与亲属进行任何联系,既没有回家也没有通过电话,亲属也没有来过,有值班记录、电话清单和同事证言证明。或者请托人虽然告诉了自己送给亲属礼物的情况,但当时自己坚决拒绝,严辞批评,要求请托人将财物取回后再来办事,请托人后来谎称取回了财物,自己才按正常程序为请托人办理相关事务;或者虽然亲属告诉了自己接受请托人财物的事实,但自己坚决不同意,要求亲属退回财物,并事后追问此事,亲属谎称已经退回财物,确实不知道亲属撒谎,可以质证,或以第三人证言证明。或者自己确实知道亲属接受了他人财物,自己也按程序为请托人办理了相关事务,但是一直认为亲属与请托人之间的行为是人情往来,有请托人与亲属之间的历史惯例或第三人证言证明。或者自己一贯严于律已,清政廉洁,从来没有腐败的不良记录,有单位同事和领导及群众的证言证明。当然此证明一般只有在单一指控事实且金额不大的案件中,才有说服力。
(五)推定的效果
被告人对推定的整体反驳,司法实践中肯定会出现这样六种情况:第一,被告人的反驳没有证明力,推定发生终局效力,认定被告人有罪。第二,被告人的反驳证明基础事实不存在,从而证明推定事实不符合推定要求,反驳成立,被告人无罪。第三,被告人的反驳证据使基础事实处于真伪不明状态,推定无效,被告人无罪。第四,被告人的反驳证据证明推定事实不存在,推定不成立,被告人无罪。第五,被告人的反驳证据使推定事实处于真伪不明状态,反驳成立,被告人无罪。第六,被告人对基础事实和推定事实都提出了反驳,反驳证据形成了证据链条,证明有力,既证明基础事实不存在,也证明推定事实不存在,反驳成立,被告人无罪。
综合以上分析,应该由检察机关承担基础事实存在和反驳证据不存在或证明力欠缺的举证责任,被告人承担推定事实不存在的举证责任。对于工作人员与亲属共同受贿犯罪的证明,应达到排除合理怀疑的标准,坚持疑罪从无,这与一般的推定的法律效果有明显的差别。站在被告人的立场,只要被告人的反驳使指控事实处于真伪不明状态,应该认定反驳有效,推定不发生终局效力。当然使推定遭到彻底反驳,共同受贿故意不存在的主张的证据能排除合理怀疑,应该成为被告人追求的目标。
三、共同受贿故意推定证明的价值分析
受贿故意推定将进一步强化诉讼价值。第一,有利于刑法实体正义的实现。在现行法律体制下,检察机关无法证明国家工作人员与其亲属之间的共同受贿故意,反贿的法律不仅不是反贿的杀手锏,反而成了受贿的护身符,不仅不是受贿行为的警示牌,反而成为受贿犯罪的诱饵。受贿犯罪的黑数达99%,这能说实现了实体的法律正义吗?能证明诉讼的高效吗?是否起到了法律的预防功能?正是为了解决这系列问题,笔者主张引进受贿故意的推定规则,为有效地打击和遏止受贿犯罪,为实现刑法的实体正义提供法律依据。
第二,有利于实现程序正义。程序正义有其独立的价值,但必须服从于实体正义,这是由程序法与实体法的关系决定的。正是因为程序的障碍,上述问题变得无解,笔者通过修订举证责任分配的方法,部份地将举证责任转移到被告人,从而化解了程序障碍,实现了程序正义:不能让无法举证的人承担举证责任。因为“一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件,让较少有条件获取信息的当事人提供信息,既不经济,又不公平。” 同时通过推定,可以缩短“双规”时间或取消“双规”,“双规”实际履行了侦查职能,在现行法律体制下,是行之有效的办法,化解了检察机关侦查期限的限制,但是从法律角度看,“双规”没有法律依据,宪法第37条规定,中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。中华人民共和国行政处罚法规定,限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。显然党的机关不能设定限制人身自由的任何规定,“双规”不符合程序法规定;这就产生了办案需要与程序法律的矛盾,化解这一矛盾的办法之一,是用推定来引导受贿人的举证责任,既实现了实体正义,也实现了程序正义。
第三,有利于提高诉讼效率。贝卡里亚指出:“诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束”,“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益。” 1976年英国法院受理民刑案件总数为10,281,563件,1975年美国法院审理刑事案件为11,256,600件 ;而我国1992年全国法院各类案件总数共为336万件, 仅相当于英国的1/3和美国刑事案件的1/4。美国只有28,000名州法官、1083名联邦行政法官、700名联邦法官,共29,783人。 我国法官20余万,而尚感人手不够,表明我国的诉讼效率还有待提高;当然并不是说,诉讼效率不高是司法的问题,立法在这里是主要问题。如果国家工作人员是廉洁的,进入诉讼程序的初期,心理上非常痛苦和烦燥,行动上拒不配合,不会主动提供证据证明自己的廉洁性。如果法律规定其承担举证责任,在法律的指引下,就会主动提供证据证明自己的廉洁,从而更快地弄清事实真相,避免正义的迟到 。如果由检察机关承担举证责任,检察机关不能圆满地完成这一任务,审查结论是存疑不起诉,这个结论不利于恢复国家工作人员的社会评价。如果由国家工作人员承担举证责任,举证过程就是一个宣传自己廉洁的过程,审查结论是明确的、无罪的。一个犯罪嫌疑人联系着家庭、单位和工作,案件久拖不决,势必引起局部性关系的动荡不安,办案速度的提高,就是重建秩序的速度的提高。

参考文献

参见拙著《国家工作人员与亲属共同受贿犯罪的理论与实务》、《国家工作人员与亲属共同受贿犯罪案例评析》,方正出版社2003年版。又见刘生荣等:《共同受贿罪过的推定研究》,《检察日报》2000年12月6日。梁根林:《受贿罪法网的漏洞及其补救》,《中国法学》2001年第6期。
参见游伟:《华东刑事司法评论》第一卷,法律出版社2002年版,第212~213页。又见张穹:《中国十大公诉名案》,中国检察出版社2002年版,第310~313页。
参见拙著:《国家工作人员与亲属共同受贿犯罪的举证责任》,《法学》2003年第6期。
参见拙著:《唐律疏义与现行刑法:血缘视角的比较》,《政法论坛》2002年第3期。又见赵虎等:《贿赂行为推定的证据适用规则之再思考》,《国家检察官学院学报》2001年第2期。
最高检察院职务犯罪预防厅:《国际预防腐败犯罪法律文件选编》,法律出版社2002年版,第388页。梁国庆:《国际反贪污贿赂理论与司法实践》,人民法院出版社2000年版,第144页。
邹志宏:《受贿案的司法调查》,《上海检察调研》2001年第2期。焦友龙:《受贿靠夫妻 贪官背后多少‘贪内助’》,《中国青年报》2002年1月4日。

刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第236页。
参见拙著:《国家工作人员与亲属共同受贿犯罪的特殊性》,《中国刑事法杂志》03年第3期。
迈克尔.D.贝勒斯:《法律的原则》,中国大百科全书出版社,1996年版,第67页。
贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第56页。
龚样瑞等:《西方国家的司法制度》,北京大学出版社1980年版.第81~82页。

东营市人民政府关于印发中国石油大学国家大学科技园优惠政策的通知

山东省东营市人民政府


东营市人民政府关于印发中国石油大学国家大学科技园优惠政策的通知
  二O一O年一月五日
  东政发〔2010〕1号

各县区人民政府,市政府各部门、单位:
  现将《中国石油大学国家大学科技园优惠政策》印发给你们,请认真遵照执行。

  中国石油大学国家大学科技园优惠政策

  为更好地发挥中国石油大学国家大学科技园(以下简称“大学科技园”)在黄河三角洲高效生态经济区建设中的技术支撑和引领作用,加快构筑和完善区域科技创新、创业服务体系,争创一流国家大学科技园,特制定以下优惠政策。
  第一条 大学科技园各园区管理运行机构享受以下优惠政策:
  1.大学科技园各园区的管理运行机构享受国家给予国家大学科技园的税收优惠政策(财政部、国家税务总局《关于国家大学科技园有关税收政策问题的通知》财税〔2007〕120号)。
  2.实行“开放式建园,封闭式管园”。园区内行政管理事务由大学科技园各园区管理运行机构统一管理。
  3.大学科技园基础设施建设纳入城市总体规划,水、电、气、暖、路、讯等相关市政配套基础设施由所在县区(开发区)及市直有关部门负责优先安排。
  4.市政府优先安排大学科技园规划用地指标,保障用地需要。
  5.大学科技园基建项目(房地产项目除外)应缴的非税收入,可参照《东营市政府非税收入管理暂行办法》(东营市人民政府令第145号)第十八条关于“政府鼓励发展的项目”有关规定执行。
  6.大学科技园内科研和工业用地,其土地出让金政府收益部分,按规定提取农业土地开发资金、国有土地收益基金等资金后,由市、县区(开发区)财政列入土地出让金支出预算,优先用于大学科技园基础设施建设。
  第二条 入驻大学科技园的各类机构享受以下优惠政策:
  1.优先推荐申报承建国家和省工程技术研究中心、企业重点实验室,优先推荐申报承担国家和省各类科技计划,市级科技计划项目给予优先立项和经费扶持。对列入国家、省级计划项目的,市财政按规定给予配套支持。
  2.对创建国家级、省级技术中心(或工程研究中心、工程技术研究中心)的企业分别一次性奖励100万元、50万元。
  3.优先推荐入驻机构申请高新技术企业认定。经认定的高新技术企业所得税减按15%征收。
  4.入驻机构技术转让所得,年收入500万元以内免征所得税,500万元以上部分减半征收所得税。
  5.积极推荐入驻机构研制的高新技术产品和技术服务项目进入政府采购目录。6.入驻机构通过申请,可免费或优惠使用园区设立的公共技术平台设施,享受相关技术服务。中国石油大学(华东)的图书馆、实验室、网络中心、测试中心等资源对入园机构开放,其收费标准按校内单位对待。
  7.各商业银行从每年新增贷款规模中,划出一定额度作为专项贷款,支持入园机构发展。
  第三条 在大学科技园设立东营市青年创业基地。到大学科技园创业就业的高校毕业生享受《东营市人民政府关于进一步加强高校毕业生就业工作的意见》(东政发〔2009〕4号)规定的各项优惠政策。博士后出站后到大学科技园创业的,享受市委、市政府《关于进一步加强人才工作的实施意见》(东发〔2004〕13号)中规定的有关补贴及优惠政策。
  第四条 鼓励中国石油大学及国内重点高校和科研院所专家来大学科技园创业、置业,优先为其办理相关注册手续,并给予优先扶持。
  第五条 市政府设立中国石油大学国家大学科技园发展专项资金,主要用于支持入驻机构的技术创新活动、园区创新创业公共服务平台建设以及配套环境建设。
  第六条 从2010年起五年内,市科技三项经费主要用于支持入园机构的科研开发项目。
  第七条 对国外知名科研机构、国家级科研机构入园建设的分支机构,或带原创性技术成果入园孵化并具有重大社会经济效益预期的机构,市政府将按照“一事一议”的原则,给予特殊的优惠政策。
  第八条 本政策由中国石油大学国家大学科技园管理委员会办公室负责解释。
  第九条 本政策自印发之日起施行。