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住房和城乡建设部


房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定

中华人民共和国住房和城乡建设部令第5号


《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》已经第58次住房和城乡建设部常务会议审议通过，现予发布，自2010年9月1日起施行。

住房和城乡建设部部长 姜伟新
二〇一〇年八月一日

房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定

第一条　为了加强房屋建筑和市政基础设施工程质量的监督，保护人民生命和财产安全，规范住房和城乡建设主管部门及工程质量监督机构（以下简称主管部门）的质量监督行为，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、行政法规，制定本规定。

第二条　在中华人民共和国境内主管部门实施对新建、扩建、改建房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理的，适用本规定。

第三条　国务院住房和城乡建设主管部门负责全国房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）质量监督管理工作。

县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程质量监督管理工作。

工程质量监督管理的具体工作可以由县级以上地方人民政府建设主管部门委托所属的工程质量监督机构（以下简称监督机构）实施。

第四条　本规定所称工程质量监督管理，是指主管部门依据有关法律法规和工程建设强制性标准，对工程实体质量和工程建设、勘察、设计、施工、监理单位（以下简称工程质量责任主体）和质量检测等单位的工程质量行为实施监督。

本规定所称工程实体质量监督，是指主管部门对涉及工程主体结构安全、主要使用功能的工程实体质量情况实施监督。

本规定所称工程质量行为监督，是指主管部门对工程质量责任主体和质量检测等单位履行法定质量责任和义务的情况实施监督。

第五条　工程质量监督管理应当包括下列内容：

（一）执行法律法规和工程建设强制性标准的情况；

（二）抽查涉及工程主体结构安全和主要使用功能的工程实体质量；

（三）抽查工程质量责任主体和质量检测等单位的工程质量行为；

（四）抽查主要建筑材料、建筑构配件的质量；

（五）对工程竣工验收进行监督；

（六）组织或者参与工程质量事故的调查处理；

（七）定期对本地区工程质量状况进行统计分析；

（八）依法对违法违规行为实施处罚。

第六条　对工程项目实施质量监督，应当依照下列程序进行：

（一）受理建设单位办理质量监督手续；

（二）制订工作计划并组织实施；

（三）对工程实体质量、工程质量责任主体和质量检测等单位的工程质量行为进行抽查、抽测；

（四）监督工程竣工验收，重点对验收的组织形式、程序等是否符合有关规定进行监督；

（五）形成工程质量监督报告；

（六）建立工程质量监督档案。

第七条　工程竣工验收合格后，建设单位应当在建筑物明显部位设置永久性标牌，载明建设、勘察、设计、施工、监理单位等工程质量责任主体的名称和主要责任人姓名。

第八条　主管部门实施监督检查时，有权采取下列措施：

（一）要求被检查单位提供有关工程质量的文件和资料；

（二）进入被检查单位的施工现场进行检查；

（三）发现有影响工程质量的问题时，责令改正。

第九条　县级以上地方人民政府建设主管部门应当根据本地区的工程质量状况，逐步建立工程质量信用档案。

第十条　县级以上地方人民政府建设主管部门应当将工程质量监督中发现的涉及主体结构安全和主要使用功能的工程质量问题及整改情况，及时向社会公布。

第十一条　省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当按照国家有关规定，对本行政区域内监督机构每三年进行一次考核。

监督机构经考核合格后，方可依法对工程实施质量监督，并对工程质量监督承担监督责任。

第十二条　监督机构应当具备下列条件：

（一）具有符合本规定第十三条规定的监督人员。人员数量由县级以上地方人民政府建设主管部门根据实际需要确定。监督人员应当占监督机构总人数的75%以上；

（二）有固定的工作场所和满足工程质量监督检查工作需要的仪器、设备和工具等；

（三）有健全的质量监督工作制度，具备与质量监督工作相适应的信息化管理条件。

第十三条　监督人员应当具备下列条件：

（一）具有工程类专业大学专科以上学历或者工程类执业注册资格；

（二）具有三年以上工程质量管理或者设计、施工、监理等工作经历；

（三）熟悉掌握相关法律法规和工程建设强制性标准；

（四）具有一定的组织协调能力和良好职业道德。

监督人员符合上述条件经考核合格后，方可从事工程质量监督工作。

第十四条　监督机构可以聘请中级职称以上的工程类专业技术人员协助实施工程质量监督。

第十五条　省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当每两年对监督人员进行一次岗位考核，每年进行一次法律法规、业务知识培训，并适时组织开展继续教育培训。

第十六条　国务院住房和城乡建设主管部门对监督机构和监督人员的考核情况进行监督抽查。

第十七条　主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第十八条　抢险救灾工程、临时性房屋建筑工程和农民自建低层住宅工程，不适用本规定。

第十九条　省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门可以根据本规定制定具体实施办法。

第二十条　本规定自2010年9月1日起施行。

本案抵押合同是否有效

河南省周口市中级人民法院　　　袁剑克　　李保利

［案情］
上诉人（原审原告）商水县城关镇农村信用合作社
法定代表人马坤明，该社主任
被上诉人（再审申请人）商水县供销社宾馆破产清算小组（因原审被告商水县供销社宾馆已宣告破产，尚未终结）
被告商水县供销社宾馆于１９９３年７月１７日、１９９４年１月２８日、１９９５年７月２９日及１９９６年１月１１日分别从原告处借款５００００元、３００００元、２００００元、１０１３１元均在借款合同中约定用被告的房产权作抵押，并且把房产权证交与原告保存；１９９６年９月２３日被告又在原告处借款７５０００元，被告仍用该房产作抵押，并在商水县房管部门办理了抵押登记手续。２００３年９月１３日被告法定代表人王永芳在原告发出的到期贷款催收通知书上签名并承认被告所带原告款１８５１３１元，用宾馆西楼作抵押。原审原告商水县城关镇农村信用合作社要求被告商水县供销社宾馆偿还五笔贷款的本金及利息，商水县人民法院于２００５年７月２３日作出民事判决，认定双方房屋抵押合同成立，判决被告偿还上述贷款本金和利息，并确认原告对抵押物享有优先受偿权。判决生效后不久，商水县供销社宾馆宣告破产，在宣告破产后，２００６年６月１３日，向商水县人民法院申请再审，商水县人民法院于２００６年１１月２５日作出民事判决，认为双方因对房屋占用的土地为进行抵押登记，违反了法律的规定，认定双方房屋抵押合同无效，驳回了原告的诉讼请求，原告不服，上诉到本院。
［分歧意见］
在审理过程中，存在两种不同意见：
一种意见认为：因被告已经进入破产程序，原审启动再审程序，没有法律依据，原审程序违法。且本案抵押担保借款合同仅办理了房屋登记，没有对房屋占用的土地进行抵押登记，该抵押应为无效。
一种意见认为：被告虽然已经进入破产程序，但原审依据民诉法启动再审程序，有法律依据，原审程序合法。本案抵押担保借款合同虽然仅办理了房屋登记，该房屋抵押抵押应为有效，只是对房屋占用的土地没有优先受偿权。
［评析］
本案存在两个争议焦点，一、在破产程序中可否启动再审程序；二、原再审适用法律是否正确及认定事实是否正确。
一、原审法院在破产程序中启动再审程序合法
以破产企业为债务人的生效判决确实存在错误，对此判决能否进行再审，对这一问题，无论是《破产法》还是最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》均未作出明确规定。相反《破产法》规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”。但对此应正确理解，原审法院在破产程序中启动再审程序与该规定并不矛盾。因为：
１、从法律适用看，《民事诉讼法》是民事诉讼基本法，《破产法》是特别程序法，破产法有明确规定的，适用破产法，对破产法中没有规定的事项，应当适用民事诉讼法的一般规定。虽然新《破产法》规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”。但一方面，新破产法还尚未实施，另一方面，新破产法的该规定只适用于人民法院受理破产申请后，债务人新发生的债务纠纷，才只能向受理破产申请的人民法院提起”。因此，该规定与原审启动再审程序并不冲突。
２、我国《民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”不管是在破产程序中，还是在其他案件程序中均应当予以遵守。明知生效判决有错误而不通过再审程序予以纠正，有违民事诉讼法的基本原则。而根据《民事诉讼法》第一百七十九条规定，只要当事人的申请符合下列五种情形之一。法院就应当再审，…（３）院判决裁定适用法律确有错误的…供销宾馆清算组的申请完全符合第三种情形，因此法院应当再审。
３、破产法规定清算组可以进行必要的民事活动，这里的民事活动，就包括进行民事诉讼。如果认为人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，不管是新发生的债务纠纷，还是以前的债务纠纷，只能向受理破产申请的人民法院提起，则会带来一系列问题，如果生效判决是外地法院作出的或受理破产案件法院的上级法院作出的，仍然由受理破产案件的法院进行审理，明显违反民事诉讼法的规定。
４、根据《最高人民法院关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》的精神，本案可以进入再审。
综上，原审法院在破产程序中启动再审程序是完全正确的，该程序合法。
二、原审适用法律错误，并导致判决结果错误。
涉案五笔贷款前后跨度较大，期间房管法、担保法相继生效，如何正确适用法律需要认真分析。
１９９３年７月１７日、１９９４年１月２８日两笔贷款发生在《中华人民共和国担保法》（１９９５年１０月１日生效）实施前。１９９６年１月１１日和１９９６年９月２３日两笔贷款发生在《中华人民共和国城市房地产管理法》（１９９５年１月１日生效）后。１９９５年７月２９日的一笔贷款发生在《中华人民共和国城市房地产管理法》后，《中华人民共和国担保法》实施前。下面逐一分析上述贷款的法律适用问题。
１、发生在《中华人民共和国担保法》实施前的两笔贷款，依照《担保法》司法解释第１３２条规定，担保法实施前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。所以，上述两笔抵押担保借款合同中抵押条款的效力认定应以抵押担保行为发生时的法律法规和相关司法解释为依据，而该两笔抵押担保行为发生时的法律法规和有关司法解释是《民法通则》第八十九条第（二）项、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第１１２条、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第１７条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。《民法通则》第八十九条第（二）项规定债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权法律的规定以抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先得到偿还；《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第１１２条规定，债务人或第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立；《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第１７条规定，审理借贷案件时，对于因借贷关系产生的正当的抵押关系应予保护，如发生纠纷，分别按照民法通则第８９条第２项及意见第１１２条的规定处理。基于两笔抵押担保借款发生时我国法律并未将抵押物登记作为抵押担保合同或抵押担保条款生效的法定要件，也即抵押合同在担保法生效前成立的，抵押人已将房产证或相关权利证书交由抵押权人持有的，有没有到房地产主管部门办理登记不影响合同的效力，可以认定抵押关系成立。抵押物为登记仅是不能对抗善意第三人，若抵押物属于抵押人所有且未设定有其他抵押，可享有优先受偿权，若抵押物已非抵押人所有或已设定其他抵押，则没有优先受偿权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，地上建筑物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押，并应依照登记办理抵押登记，划拨土地使用权和地上建筑物经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准方可抵押。依条例该规定，鉴于上述两笔抵押担保借款合同中抵押条款所涉抵押标的物供销宾馆西楼使用范围的土地使用权系国有划拨土地使用权，供销宾馆西楼在设定抵押时应履行批准和办理抵押登记手续且其使用范围内的土地使用权也应随之抵押，显然上述两笔抵押担保借款合同中的抵押条款仅设定了供销宾馆西楼房屋产权的抵押，未将该房屋使用范围内的划拨土地使用权设定抵押，也未履行批准和办理抵押登记手续，虽然上述两笔抵押担保借款合同的抵押条款违反《条例》的规定，但《条例》的规定并非强制性规定且该条例属于行政法规，其规范的主要是房地产市场管理秩序，抵押担保借款合同的主体违反该规定，其后果是应由政府有关房地产部门对其处罚，抵押权人对房屋使用范围内的土地使用权不享有优先受偿权而已，基于交易安全的考虑，不宜认定这种情形下的抵押无效。另一方面，国务院的《条例》属于行政法规，《民法通则》及其司法解释属国家法律范畴，法律的效力高于行政法规的效力，故本案上述的两笔抵押担保借款合同中抵押条款应以适用担保行为发生时的《民法通则》及司法解释，认定为有效。
２、《中华人民共和国城市房地产管理法》实施之后《担保法》实施前的一笔贷款当事人仅约定用商水县供销宾馆西楼作抵押，该抵押房屋产权证仍由商水县城关镇农信社持有和保存，但仍未办理抵押登记手续。虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记，但该规定仅仅是指引性规范，并不是强制性规范，该两笔贷款的抵押担保条款虽然违反规定，但其违反的并非法律的强制性规定，依合同法的规定的关于合同无效的法定情形，该笔贷款所涉及的抵押担保条款因不存在法定无效的情形而应认定有效。另外，房管法也没有房屋所有权和土地使用权单独抵押无效的规定，房地产法确认的房屋所有权和土地使用权主体保持一致，应当理解为权利最终归属的合一，即房屋的所有权和土地使用权必须归同一人所有。为了达到这种房地权利主体的合一，要求房屋所有权转移时，土地使用权也一并转移，土地使用权转移时，房屋所有权也一并转移。但房屋所有权单独抵押，并不违反该原则。因为抵押权利在性质属于价值权，权利人最终实现的是交换价值，在设定抵押时，房屋所有权仍属于抵押人，只是在抵押物最终便现时，才可依据该规则，要求权利人在实现抵押权时，必须将房屋出售给同一人，这样就避免了房地权利主体分离的现象。
３、１９９６年１月１１日和１９９６年９月２３日两笔贷款发生在担保法实施后，１９９６年９月２３日的一笔贷款用供销宾馆西楼房屋产权作抵押并签订了书面抵押借款合同，同时办理了抵押登记手续。依担保法之规定，当事人以城市房地产抵押的，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，该两笔借款因办理了供销宾馆西楼房屋产权抵押登记手续，据此应认定该笔借款所涉及抵押借款合同有效，虽然商水县供销宾馆破产清算小组辨称该笔借款仅登记抵押了供销宾馆西楼房产而未登记该抵押占用范围内的土地使用权，其行为违反了相应法律法规的强制性规定，但该笔借款抵押合同虽违反了法律法规的相应规定，但这些相应规定并非强制性规定，依合同法关于合同无效法定情形的规定，该笔借款抵押合同属无效合同的辨解理由不成立。１９９６年１月１１日，商水县供销宾馆在商水县城关镇农信社贷款１０１３１元，虽然该笔贷款契约载明供销宾馆楼作抵押，但因未办理抵押物登记手续，依法应确认抵押无效。
综上，除了１９９６年１月１１日的一笔贷款违反了担保法的规定，该笔贷款抵押担保是无效的，其余四笔贷款均是有效的。原审适用法律有误，导致结果认定错误。
因此笔者认为第二种意见是正确的。