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公证服务构建和谐社会的法律思考

冯兴吾 许家报

内容摘要：构建和谐社会，是中国共产党从全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面出发提出的一项重任务。本文从和谐社会的内涵入手，指出了和谐社会的基本特征与公证价值的内核相契合，进而提出法律是构建和谐社会的重要手段，重点指出要发挥公证职能作用，为构建和谐社会提供法律服务，同时，还要健全和完善公证制度，更高层次地适应和谐社会的需要。

关键词：公证　和谐社会　法律　服务　

党的十六届四中全会围绕加强党的执政能力建设，提出了建设社会主义和谐社会的重大战略任务。目前，各级党委、政府都在研究规划如何构建和谐社会，各行各业都在探讨如何服务于和谐社会的构建。那么，作为国家公证机关，应如何服务和谐社会呢？本文从公证的性质、原则、业务范围等方面进行分析，提出公证服务构建和谐社会的法律思考。
一、和谐社会的内涵
　　构建社会主义和谐社会不仅与马克思所设想的未来高级的和谐社会的目标一致，而且也与中华民族文化传统中所追求的和谐思想一脉相承。自古以来，中国民族就崇尚为政仁和、为人谦和、民风纯和、家庭和睦。“和”是中国传统文化的精华。《国语•周语》中有“和实生物，同则不继”，《论语•子路》中有“君子和而不同，小人同而不和”。《说文解字》中则解释为“相应、谐调”。“和谐”，《现代汉语词典》解释为“配合得适当和匀称”。和谐是一种气氛，和谐意味着秩序，和谐需要调节。
　　从哲学上分析，“和谐社会”是“和谐哲学”的体现。事物之间有矛盾，也必须有斗争，可斗争是第二位的。斗争不是为了斗争而斗争。斗争是为了实现和谐社会和比较和谐社会。尤其是两大对立阶级基本消灭以后，各阶层的价值取向不同小异，完全可以做到“和而不同”。各种利益集团互惠、互利、互补、互动，更应当以“和谐哲学”为指导。
从经济学上分析，和谐社会需要各种行为在各自的范围内发挥自己的优势和长处，通过个体最优化达到社会最优化，通过局部最优化达到整体最优化，把各种形式的矛盾和冲突导致的社会成本降低到最低限度。因此，个人和组织（企业、市场、政府以及各种形式的中介组织）都是经济学中的行为主体。个人之间的和谐、组织之间的和谐以及个人与组织之间的和谐构成了和谐社会的主要内容。当然，自然环境这个客观实在的物质也是一个行为主体。所以，和谐社会还包括个人与自然之间的和谐、组织与自然之间的和谐。
从社会学上分析，建设社会主义和谐社会，既包括调动一切积极因素，增强全社会的创造力，又包括协调好各方面的利益关系，维护和实现社会公平；既包括营造良好的社会氛围，形成和谐相处的人际环境，又包括加强社会建设和管理，切实维护社会稳定。而维护社会稳定，保持社会安定团结，是做好各项工作的前提，也是建设社会主义和谐社会的必然要求。公证制度是司法制度的重要组成，公证工作是政法工作的重要方面，在维护社会稳定中具有重要作用。构建和谐社会是公证工作发展的新动力和新契机，公证机关必须把维护社会稳定、提供法律服务、提供法律保障放在构建社会主义和谐社会的大局中去研究、去思考，自觉地承担起服务构建和谐社会的光荣使命，为建设社会主义法治社会作出积极贡献。
胡锦涛指出，实现和谐社会，建设美好社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想，也是包括中国共产党在内的马克思政党不懈追求的一个社会理想。根据新世纪新阶段中国经济社会发展的新要求和社会出现的新趋势新特点，我们所要建设的和谐社会，应该是民主法治、公正正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。
　　中国人民大学徐显明指出，民主与法治、公正与正义是和谐社会两个基本要素，而其核心是法治。权利义务关系的和谐、公共权利与公民权利和谐、公共权力与公共权力和谐、公民权利与公民权利和谐及实体权利与程序权利和谐的五种权利关系的和谐则是构建和谐社会的基础。
　　二、和谐社会的基本特征与公证的价值内核相契合
　　㈠和谐社会是民主法治的社会
　　民主法治首先要保证人民当家作主，这就意味着要尊重人民群众的独立人格和民主权利，尊重并维护公众的社会知情权、社会参与权、意志表达权和民主监督权，在民主得到充分发扬的基础上，使社会各方面的力量得到最广泛的调动，同时，这种民主要与法治相结合，使整个社会的运转更多地服从于法治，做到法律高于人情、法治高于人治，从而使依法治国方略得到切实实施。所以，和谐社会一定是法治社会，要依靠包括公证制度在内的法律制度来推动和谐社会的构建，来保障和谐社会的实现，引导全社会的公民遵守法律、维护和谐的气氛。
　　㈡和谐社会是公平正义的社会
　　公证的价值追求是公平与正义，社会的公平与正义是人类社会追求的永恒的主题。价值的属性要求满足国家与社会的需求，而国家和社会的需求又具有多种性，因此，公证的价值目标具有多元性，公证的价值目标主要表现为三个方面：一是实现公证法律正义，这是公证的外在价值，保证公证结果的正确性；二是体现公证程序公正，这是公证的内在价值，突出公证程序的公正性；三是注意公证效益，这是公证的功利价值，强调公证的社会性。
　　在我国社会变革的时期，加上“黄金发展期”与“矛盾凸显期”的高度重合，使我国的利益关系和社会矛盾显现多元化、多层面的格局。公平与正义的追求，就是要正确处理和协调社会各方面的利益关系，正确处理人民内部矛盾和其他矛盾。作为和谐社会的基本特征公平、正义与公证的价值追求是完全一致的。因此，在构建和谐社会的进程中，公证机关责任重大、大有作为。公证机关要通过公正、高效、廉洁、文明的活动，在司法领域落实依法治国的基本方略，依法维护人民群众的利益，促进全社会实现公平与正义。
　　㈢和谐社会是诚信友爱的社会
　　诚信是中华民族最基本的道德规范。但是，诚信意识的淡薄是一个比较突出的社会问题。不仅个人诚信度缺乏，而且政府诚信、企业诚信等都亟待建立。强调诚信友爱，就是要全社会诚实守信，全体人民平等友爱、融洽和睦相处。
　　国际拉丁公证联盟副主席尼古拉斯曾用一名西班牙谚语描述了公证的作用，他说：“开一家公证处，等于关一家法院。”法院为什么关门？因为没有人来打官司了。一个充满活力而不失和谐的社会，不等于法院审判的案件越来越多，也不等于诉讼程序越来越繁杂，而在于建设一个法制完善、公平与效率得以最佳组合的诚信友爱的社会。
　　㈣和谐社会是充满活力的社会
　　当前，我国社会活力的释放还不够充分，应当营造尊重知识、尊重人材、尊重劳动、尊重创造的社会氛围，要大力鼓励人们干事业、支持人们干事业，使人们创造活动得到支持、创造才能得到发挥、创造成果得到肯定。
　　公证机关要积极支持工人、农民和其他社会阶层人员为经济社会发展积极贡献力量；既要保护发达地区、优势产业和先富群体的发展活力，又要高度重视和关心欠发达地区、比较困难的行业和群众，尤其是社会弱势群体。要通过办理《遗赠抚养协议》、《遗嘱》、《收养关系》、《婚前财产约定》等公证，实施法律援助，在全社会提倡团结互助、扶贫济困的良好风尚，形成平等友爱、融洽和谐的人际环境。
　　㈤和谐社会是安定有序的社会
　　安定有序主要涉及三个方面的问题：一是社会组织机制问题。如在农村开展的村民自治制度下，如何充分发挥“自治”的作用？在公证机关的公证员参加中国公证员协会、安徽省公证员协会后，逐步由“单位人”向“社会人”转变的过程中，如何发挥公证员协会等新型组织的作用？二是社会管理问题。如何适应新的变化，建立党委、政府、社会团体、公众参与的社会管理新格局，就需要进一步探索。三是社会秩序问题。如何正确处理矛盾？建立社会预警机制？总之要通过建设安定有序的社会，使人民群众安居乐业、社会安定团结。
　　“如乐之和，无所不谐”，建设和谐社会寄托了世人追求美好生活的理想。公证机关要进一步推进体制创新、自觉接受人民群众的监督，实现公证为民。要通过办理各类公证，调节社会矛盾纠纷，为人民群众营造安居乐业的环境，为构建和谐社会提供良好的社会环境，做出新的贡献。
　　㈥和谐社会是人与自然和谐相处的社会
　　和谐社会不可能建立在资源枯竭和环境恶化的基础上，人与自然的和谐相处，就是要寻求生产发展、生活富裕、生态良好的结合点。这对于我国人均资源较少和生态环境比较脆弱的现实尤为重要。人与自然和谐相处，呼唤人们特别注重发展循环经济，建设节约型社会，建立和完善绿色GDP核算体系。
　　温家宝在美国哈佛大学演讲中说：“人多，不发达，这是中国的两大国情。中国有13亿人口，不管多么小的问题，只要乘以13亿，那就成为很大很大的问题；不管多么可观的财力、物力，只要除以13亿，那就成为很低很低的人均水平。”因此，要倍加爱护和保护自然、尊重客观规律。要运用包括公证制度在内的法律制度，坚决禁止过度性放牧、掠夺性采矿、毁灭性砍伐等掠夺自然、破坏自然的做法，建立和维护人与自然相对平衡的关系。
　　三、法律是促进和保障和谐社会运行的重要手段
　　构建和谐社会至少需要形成四种健全的社会机制，即激励动力机制、利益表达机制、整合平衡机制和利益救济机制。而促使和保障这四种机制正常启动和运行的最明确、最具体、最有力的手段是法律。
　　公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法权益的活动。
　　㈠激励动力机制
　　激励动力机制主要是通过市场机制的作用来实现的，激励动力机制的主要法律表现形式就是民法，它保障平等民事主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系和人身关系，要求当事人在民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，从事经济社会活动；必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守政策；应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序；使得社会全体成员能在平等、有序的竞争环境中充分发挥人的聪明才智和创造力。
　　公证机关办理房屋买卖合同公证，证明合同双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，应当具备行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实、不违反法律和社会公共利益，合同内容符合《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，合同上双方当事人的签名、印鉴属实。合同项下标的物自城市房地产管理部门办理登记之日起生效。在此，民事主体依靠法律、更准确地说依靠公证来公平地参与社会财富的分配。
　　㈡利益表达机制
　　利益表达机制主要是通过政治民主机制来实现。利益表现形式的主要法律形式应该是宪法。要创造条件，开辟和疏通各种渠道，反映其利益需求，引导利益主体在理性、合法方式表达利益诉求的基础上解决利益冲突。
　　作为法律部门的宪法，是规定国家和社会的根本制度，公民的基本权利和义务，国家机关的地位、组织和活动原则等重大社会关系的同类法律规范的总称；作为部门法的宪法，是我国社会主义法律体系的基础和主导性的法律部门，是其他部门法所有规范性法律文件的最高依据；作为规范性文件的宪法，是我国宪法法律部门的基础性的法律文件。总之，宪法作为一法律部门，除了《中华人民共和国宪法》作为占主导地位的法律文件外，还有处于附属层次的法律，主要有国家机关组织法、选举法和代表法、居民、村民自治法、公民基本权利法、法官法和检察官法等。公证机关通过办理居民、村民委员会换届选举公证，反映了居民、村民的利益要求，钝化了利益冲突；通过办理《继承权》公证，审查丧偶的儿媳对公婆是否尽了主要赡养义务、没有生活来源而是否依靠被继承人生活的残疾人、未成年人的遗产份额，切实维护了妇女、儿童、老年人及特殊群体的合法权益，引导其通过公证的形式实现其利益。
　　㈢整合平衡机制
　　整合平衡机制主要通过政府管理机制来实现。整合平衡机制除依宪法作为根本之外，最主要的法律形式应该是行政法。行政法除了监督和制约行政权的作用外，最重要的是对社会公共生活管理，合法、合理地调节公民、法人和其他社会组织之间的利益分配和利益矛盾。
　　整合平衡的过程实际上是一种利益调整的过程。利益调整如果是一种“帕累托”改进，即由一部分人的利益的改善引起的群体利益的改善，而且任何人的利益都没有受损，此时的社会将是平衡和谐的。“帕累托”改进的典型当属我国改革开放初期由承包制带来的农民利益的改变，以及由此引起的其他社会利益的提升。然而，经济快速发展通常带来的并不都是“帕累托”效应，更多的是一种非均衡发展。美国著名发展经济学家艾伯特•赫西曼在其经济发展战略中深刻指出：“发展是一种不平衡的连锁演变过程”。
　　㈣利益救济机制
　　利益救济机制主要通过司法保障机制来实现。利益救济机制主要法律形式除各类实体法外，当属《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》。
　　在法治社会，“有权利就必须有救济”，没有救济的权利就不是权利而是一种恩赐。从救济的公正性看，最佳的救济为司法救济。当社会的和谐关系受到破坏，公民的合法权益被组织或其他人侵害时，利益救济机制应该即时启动并予以运行，司法机制作为正义的保护神应当挺身而出，为实现公平、正义而战，从而使失衡的社会关系得以修更，使失和的人际关系重新达到和谐状态。
　　如公证强制执行效力是法律赋予公证机关的特殊职能，是法律的强制性在公证活动的体现。不仅有利于迅速解决债务人不履行义务的问题，及时保护债权人的合法权益，维护法律的严肃性，促进经济的正常流转；而且可以避免因仲裁、诉讼带来的时间上的浪费和人力、物力上的损耗。
境内企业如何顺利实现境外上市？
优仕联律师事务所 王政 律师

让自己的公司能够到证券市场上进行融资并实现挂牌交易想必是有强烈事业心的企业家们共同的梦想。但是真正能实现这一梦想的企业家似乎总是少数。因为对大部分企业家来说，对自己公司将来的上市问题仅仅是停留在想法上，而根本不会去付诸行动，尤其是对境外上市，许多企业家甚至连想都不敢想。其实，只要把那层“神秘面纱”揭下来，一切所谓的上市想法都不会成为什么高不可攀的事情，有时甚至比想象得都要顺利。下面就简要给大家介绍一下境内企业如何顺利实现境外上市的一些问题，希望此些内容能对那些寻求创业的企业家们有所启发。

一、建立境外直接上市的载体（或者说“造壳”）
一般情况下，境内企业要实现境外直接上市，必须先到境外直接注册成立或收购公司，即先必须搭建境外上市的载体，造一个壳公司。目前欲实现境外上市的境内企业通常的做法是指利用境外或境内的公司、自然人等适格的法律主体在香港、百慕大群岛、开曼群岛等地注册公司（或收购当地已经存续的公司，而且在上述地点注册或收购公司的成本是非常低的，直接委托中介公司就可完成）。然后用境外成立的公司对境内企业实现控股，成立相应的外商控股或合资公司。最后将境内企业股东相应比例的权益及利润并入境外公司，来达到或实现上市目的。
选择此种造壳方式上市至少可以有两方面的好处：一是可以达到规避国内上市政策监控，使境内企业得以金蝉脱壳，实现境外上市；二是可以利用上述境外公司注册地的税收优惠政策，实现合理避税的目的。
目前在香港上市的主要有红筹股公司和民营公司，红筹股公司是指在境外注册成立并由境内国资企业或其关联企业控制的公司，民营公司是指在境外注册成立并由境内或境外自然人控制的公司。

二、境外直接上市的程序
到境外上市的程序与建立境外上市载体可以说是一个问题的两种不同表述，就上市程序而言，其中最关键的程序就是境内外企业的重组程序。以在香港联交所上市为例（在其他国家上市与在香港上市程序非常相近），企业重组程序包括以下关键几个步骤：
（一）境内企业大股东取得境外身份。民营企业中持股超过50%的大股东，可以考虑移民境外某岛国或小国家，在一、两个月时间内，即可获得合法的境外身份。
（二）境外注册控股公司。大股东以境外身份，在香港联交所认可的司法地区注册控股公司，用以控股境内产业。这类司法地有三处：香港、百慕达、开曼群岛。
（三）境外公司控股境内产业。实现控股境内产业的主要方式有三种：一是股权置换，即境外公司与境内公司换股，不发生现金交易关系；二是资产收购，通过境外公司以现汇收购境内公司50%以上净资产，达到控股的目的；三是合资方式，即境外投入现汇，与境内公司组建合资公司，境外公司持大股。
（四）合并报表，将利润和业绩注入境外公司。

三、关于境外上市地点的选择
全球范围内比较适合中国企业上市的股票交易市场除了香港的联交所外，还有美国纽约证券交易所及纳斯达克交易所、英国伦敦交易所和新加坡交易所等。各交易市场有不同的特征。其中，美国的证券市场是全世界最受瞩目、最规范并且规模最大的市场，为上市企业的融资提供了非常好的制度及法律基础，而新加坡的证券市场相对要小一些。
实际上，对于计划在境外上市的境内企业而言，应根据企业自身特点制定相应的发展战略，考虑各种上市方式的利弊，确定适合自身的上市方式，并根据自身的特点、投资者的认可程度、市场供需状况等，在全球范围内选择适合的交易所。

四、注意把握境外上市的政策良机
自1999年开始，国内已有几十家境内企业（以民营企业居多）采取境外造壳的方式顺利实现了境外上市。但是在“裕兴事件”后，证监会开始对这种境外上市方式作出明确表态，即“鼓励直接上市，不提倡间接上市，更反对绕道行为”。
2000年3月，证监会对网易等公司等绕道企业指出：“这是一种欺诈行为”，“中国政府会作出反应”。
2000年6月9日，中国证监会对境内各律师事务所发出了《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》(证监发行字[2000]72号，简称证监会“72号文”)，对于境内企业境外上市的合法性进一步作出规定。这一通知成为境内企业（包括民营企业）境外上市必须遵循的条例。证监会出台“72号文”的目的主要是针对"裕兴事件"和拟通过类似方式实现境外上市的行为纳入正常的监管范围，但因上市主体非境内企业，证监会认为用批准这样的字眼不太妥当，因此"无异议函"应运而生。
但是，2003年4月1日中国证监会在《关于取消第二批行政审批项目及改变部分行政审批项目管理方式的通知》中已取消中国律师出具的关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市的法律意见书审阅（也称“无异议函”）；并且2003年11月20日中国证监会《关于废止部分证券期货规章的通知（第四批）》（证监法律字[2003]15号）废止了证监会“72号文”。
可以说证监会“72号文”的废止，宣告了由"裕兴事件"引发的"无异议函时代"的结束，也为境内企业顺利实现境外上市扫清了部分障碍。此举将会大大促进了境内企业采用"红筹模式"海外上市的进程。对欲实现境外上市的境内企业而言，应当重视把握此政策管制变宽松方面的良机。