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无固定期限劳动合同的几个误区/杨帆

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 04:04:41  浏览:8381   来源:法律资料网
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作者:杨帆律师

来源:广州劳动网(http://www.gz-lawyer.net)




劳动合同分为有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。所谓无固定期限劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。无固定期限劳动合同制度是我国《劳动法》设立的,但至今仍有不少人对这一制度认识模糊,实践中对无固定期限劳动合同的签订、变更和解除存在不少误区,本文作者将做全面分析。

一、关于无固定期限劳动合同签订的误区。

实践中,不少人误解为只要劳动者工作满10年,用人单位就与其必须签订无固定期限劳动合同。这种观点是错误的,下面笔者进行分析。

我国目前对订立无固定期限劳动合同的法律依据包括:

1、《劳动法》第20条第二款规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同”。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定:“根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”

3、劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第20条规定,本条中的“当事人双方同意续延劳动合同的”,是指已有劳动合同到期,双方同意续延的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。

4、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第20条规定:“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则,用人单位和劳动者只要达成一致,无论初次就业的,还是由固定工转制的,都可以签订无固定期限的劳动合同。”

5、劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发(1996)354号)第2条规定:“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中,用人单位对符合下列条件之一的劳动者,如果其提出订立无固定期限的劳动合同,应当与其订立无固定期限的劳动合同:(1)按照《劳动法》的规定,在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的;(2)工作年限较长,且距法定退休年龄十年以内的;(3)复员、转业军人初次就业的;(4)法律、法规规定的其他情形。”

6、劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》(劳部发(1994)360号)规定:“关于续延劳动合同的问题,要认真执行《劳动法》第二十条第二款 的规定。此外,用人单位与原固定工订立劳动合同时,要考虑到两种用人制度存 在的差异。为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡,应根据《劳动法》规定 的不同合同期限,对工作时间较长,距离退休年龄10年以内的老职工,如果 本人有要求,可签订无固定期限劳动合同。同时,应注意保护其他老弱病残职 工的利益。”

7、劳动部办公厅对《关于全面实行劳动合同制若干问题的请示》的复函(劳办发(1995)19号)
第1条规定:“关于签订和续延劳动合同问题。对于已签订劳动合同的职工,应按《劳动法》第二十条第二款的规定执行;对距离退休年龄10年以内的老职工,按劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》(劳部发〔1994〕360号)的规定,订立无固定期限的劳动合同。对其他固定职工,在当前新旧用工制度转换的过程中,作为一次性的过渡办法,各省、自治区、直辖市可以根据当地情况,从保护工作时间较长职工的利益出发,做出一些特别规定。”

8、劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答 》 (劳部发(1995)202号)第3条规定:“关于固定工签定劳动合同的问题,按照劳动部劳部发〔1994〕360号文件和劳动部劳办发〔1995〕19号文件的规定,为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡,应根据《劳动法》规定的不同合同期限,对工作时间较长,距退休年龄10年以内的老职工,如本人提出要求,可签订无固定期限的劳动合同。对其他固定职工,在当前新旧用人制度转换过程中,作为一次性的过渡办法,各省、自治区、直辖市可以根据当地情况,从保护工作时间较长职工的利益出发,作出一些特别规定。”

9、劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制若干问题的请示》的复函(劳办发(1997)88号)第1条规定:“关于临时工订立无固定期限劳动合同问题。全面实行劳动合同制度以后,用人单位在临时性岗位上用工,应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满10年的临时工,续订劳动合同时,也应当按照《劳动法》的规定,如果本人要求,应当订立无固定期限的劳动合同,并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用,并享受有关保险福利待遇。”

以上法律条文对无固定期限劳动合同订立的条件、情形、范围作了明确的规定。根据以上规定,对于在同一单位连续工作满10年的一般劳动者(不含原来转制过渡时期和特殊人员)来说,要订立无固定期限劳动合同必须同时符合三个条件:

第一、就是签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作了10年以上,这是个大前提。具体指的是劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。劳动者工作时间不足10年的,即使其提出要求订立无固定期限劳动合同,用人单位有权不接受。

第二、就是签订无固定期限劳动合同必须是按照平等自愿、协商一致的原则,用人单位和劳动者双方都达成一致,这也是法定条件之一。仅仅是用人单位或者劳动者一方存在续签劳动合同的意愿,不能签订无固定期限劳动合同。

第三、最后一个条件是劳动者提出订立无固定期限劳动合同。如果具备了第一、第二个条件,劳动者一经提出订立无固定期限劳动合同的要求,用人单位必须同意签订无固定期限劳动合同。否则,劳动者有权提起劳动仲裁,要求其履行义务。

综合以上三点,在签订无固定期限劳动合同时,必须同时符合以上三个条件。那些认为只要劳动者一方意愿就可以签订无固定期限劳动合同,或者用人单位不同意就可以拒签无固定期限劳动合同的两种观点都是片面的、错误的,应当予以纠正。

二、关于无固定期限劳动合同变更的误区。

由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识,不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”,不能变更的。其实这种观点也不全面,我国《劳动法》第17条规定:“订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。”无固定期限劳动合同也是不同种类的劳动合同之一,跟其它劳动合同类型一样,也适用《劳动法》的协商变更原则。

按照劳动法的规定,只要双方当事人平等自愿协商,是可以协商变更合同期限的,即有固定期限劳动合同可以变更为无固定期限劳动合同,反之,无固定期限劳动合同也可以变更为有固定期限劳动合同。
除了合同期限以外,无固定期限劳动合同的当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商,进行变更。
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对人大行使许可采取强制措施、审判权的构建思考

杨涛

关键词:人大 许可 强制措施 审判 反思 构建
摘 要:依据《代表法》的规定,司法机关对人大代表采取强制措施、进行审判必须提请人大主席团或常委会许可。但是,由于法律对于人大行使许可权时审查的内容、审查的程序,对许可决定不服的救济途径等等并没有作出详细的规定,因而在实践出现了不少问题。笔者认为,人大的许可权是一种有限审查权,因此,应当明确人大许可审查内容以程序性审查为主,以实体性审查、事务性审查为辅;完善人大许可采取强制措施、审判的具体操作流程及审查的期限;建立对人大许可决定不服的救济途径等。以此来构建我国人大行使许可采取强制措施、审判的制度。 


          
 一、问题的提出

2004年7月份,在全国检察机关“减假保”专项检查活动中,湖南省某市检察院立案查处了所辖某县级市看守所所长邓某和原所长罗某等人徇私舞弊暂予监外执行一案。经过严密侦查,检察机关完全掌握了邓某涉嫌犯罪的证据。由于邓某是该县级市人大代表,因此检察机关依法提请当地市人大常委会许可对邓某实行逮捕。但是,该县级市人大常委会组成人员多数人投了反对票和弃权票,检察机关无奈之下,只好对邓某作了不起诉决定。1
这一事件并非孤例,2000年,在江苏省某县也发生了一起。该县人大代表、某局局长白某,因涉嫌受贿,被县检察院立案侦查。县检察院在侦查中,向该县人大常委会提请对白某实行逮捕的报告,但该县人大常委会认为不符合逮捕条件,决定不予许可。2
议员享有人身保护权,这是世界各国的通例,我国也不例外。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十条规定,县级以上的各级人民代表大会代表,非经本级人民代表大会主席团许可,在本级人民代表大会闭会期间,非经本级人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表,如果采取法律规定其他限制人身自由的措施,应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,如果被逮捕,受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。《人民检察院刑事诉讼规则》第七十九条规定,担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人因现行犯被拘留的,人民检察院应当立即向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告;因为其他情形需要拘留的,人民检察院应当报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。第九十三条又规定,人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕,应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。
   对于检察机关提请许可对涉嫌犯罪的人大代表采取强制措施,在司法实践中,人民代表大会主席团或者常务委员会一般都给予大力支持,并且只是在形式上审查检察机关的手续是否合法、完备。但是,近年来,由于人大主席团组成人员及常务委员会委员的代表意识增强,对于检察机关提请许可采取强制措施的请求更多地是从实体上严格地进行审查,一些地方的人民代表大会主席团或者常务委员会对检察机关的许可请求作出了不予许可的决定,这对于保护人大代表的合法权利,防止公权力的滥用,使人大代表们能放心大胆地开展工作,解除他们的后顾之忧,起到积极的作用。但是,人大代表的素质本身参差不齐,一些不法之徒更是利用各种手段混进人大队伍中来,利用这种特殊的人身保护权作“保护伞”。而目前少数人大主席团及常务委员会组成人员的法律素质并不高,也有个别人还存有私心,对少数确实涉嫌违法犯罪的代表不准予司法机关采取强制措施或审判,这就不可避免放纵了犯罪,也给检察机关正常履行检察权带来损害。在这种背景下,引发了笔者对人大许可采取强制措施、审判权的性质及该如何正当地行使这一权力进行思考。
           
二、代表人身保护权的特点、目的及人大许可权性质

人大许可采取强制措施、审判权渊源于人大代表享有的人身保护权,正因为人大代表享有特殊的人身保护权,所以司法机关在启动对其的司法追究时,必须有特殊的保护机制。这一特殊的机制就是司法机关要对人大代表采取强制措施或审判时,必须得到本级人民代表大会主席团或人民代表大会常务委员会许可。因此,探讨人大许可采取强制措施、审判权的性质,就必须先追根溯源探讨人大代表人身保护权的目的与作用。
(一)人大代表人身保护权的特征
纵观世界各国,议员的人身保护权指议员非经议会批准不受逮捕或审判的豁免权利。这项特权确立初期主要是为了确保议员在参政议政时不受封建势力的干扰和迫害,后来主要是为确保议员不受无根据的司法干扰,专心致志地做好工作。有的国家规定,议员只是在议会开会前后和开会期间享有这一权利。如日本国宪法规定,“除法律规定外,两院议员不受逮捕,开会前被捕的议员,如其所属议院提出要求,必须在开会期间予以释放。”有的国家还规定,议员在议会闭会期间也享有这一特权,保护议员不会因其职责范围之外的民事、刑事罪行而受到起诉。如法国宪法规定,任何议员在议会开会期间,非经所属议院同意,不得因其犯有刑事罪或轻罪而加以追诉或逮捕,现行犯除外;在议会闭会期间,非经所属议院执行局同意,任何议员不得被逮捕,现行犯除外。据各国议会联盟对82个国家的统计,议员免于逮捕的豁免如下:全部豁免的有26个国家,除当场作案外全部豁免的有42个国家,民事案件豁免的有10个国家,不豁免的有4个国家。1
从我国《代表法》的规定来看,人大代表所享有的人身保护权有以下几个特征:一是在刑民事案件中都享有人身保护权,在刑事方面主要是指非经许可不被采取强制措施和不受审判,在民事方面主要是指非经许可不被采取强制措施;二是相对豁免,即被采取强制措施和接受审判的前提是要经本级人民代表大会主席团或人民代表大会常务委员会许可,并且现行犯被拘留除外,但是,对于乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,如果被逮捕,受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关则只须立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会即可;三是受人身保护的期限长,只要该代表还具有人大代表的资格,不管其行为发生在人大会议期间还是不在会议期间都受人身保护。
(二)人大代表人身保护权的目的
法律明确规定了检察机关享有批准和决定逮捕权,人民法院享有决定逮捕权和审判权,为什么又要专门规定人大代表享有特殊的人身保护权呢?笔者认为,这一规定的立法目的在于:
1. 保障人大的工作正常运行,不受非正常的司法因素干扰。其理由如下:
(1)人大是国家的权力机关、立法机关,其工作能否正常运行,对国家、社会影响重大,是绝对不能瘫痪的。同时,人大是实行民主表决制度,这就必须要求人大会议必须有法定的代表人数,因而,为确保人大各项工作的正常运行,一些并非重大的司法活动在人大会议期间必须作出相应的让步。所以许多国家规定,议员在“议会开会期间”及“出席各自议院会议期间和往返于各自议院途中”享有不受逮捕的特权。
(2)可以从我国现行立法体例的排列看出立法保障人大工作正常运行的意图。《代表法》第一条明确规定,“为保障全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法履行代表的职权,履行代表的义务,发挥代表作用,根据宪法,制定本法。”这是该法的宗旨与原则,当然也是该法第三十条(即关于强制措施、审判许可审查的规定)的原则。同时,从该法具体章节的安排上,第三十条是列在第四章“代表执行职务的保障”之下。1这些都说明了立法规定人大代表享有人身保护权是为了保障人大工作的正常运行和人大代表能正常执行代表职务。
2.是要保障人大代表正当行使权力,避免因监督政府和司法机关受到打击报复。
在我国,不实行“三权分立”的制度,人民的一切权力属于人民代表大会及其常务委员会,政府和司法机关由人大选举产生。但是,尽管政府和司法机关是由人大选举产生,但是他们所享有的权力是由宪法与法律明确赋予,人大及其常委会并不能代替,为确保政府、司法机关及其工作人员行使权力能在法治的轨道运行,就必须对政府、司法机关行使权力进行监督,而人大代表在行使这种监督权力时,必然会与政府、司法机关产生一定矛盾与冲突,人大代表“其职权的行使方式包括视察、立法、质询、罢免、选举等等,在行使职权过程中,可能会对某些国家机关及其工作人员提出批评、罢免其职务等”2,政府与司法机关可能运用其掌握的公权力进行打击报复。因而,只有赋予人大代表人身保护权,才能解除他们的后顾之忧,放心大胆和有效地监督政府、司法机关及其工作人员。
但是,人大代表享有的人身保护权绝不是意味着其是特殊公民,可以利用这种人身保护权来进行违法犯罪。这是因为:
首先,人大代表如果确实进行违法犯罪而享有特殊保护权就有损于我国法律的平等性和统一性。我国宪法明文规定,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民都享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”。《刑法》第四条规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这充分说明任何公民在法律面前一律平等,特别是触犯了刑法都不能逃脱制裁。
其次,人大代表本身也是由人民选举产生,代表人民行使权力,受人民监督。因此,人大代表违背了其职责,触犯了人民意志体现的法律,当然应当对其进行罢免,也应当受到法律的追究。
因此,人大代表享有的人身保护权绝不是庇护其进行违法犯罪的特权,如果人大代表确实涉嫌违法犯罪,而且不存在政府机关、司法机关打击报复的情形,也不妨碍人大会议的正常进行,人大代表并不享有法外特权。
(三)人大许可采取强制措施、审判权的性质
关于人大许可采取强制措施、审判主要审查什么内容,这种许可权力是一种什么性质的权力,学界有不同的观点。
一种观点认为,人大只应进行程序性审查,即只是审查司法机关对该代表采取的强制措施或审判程序上是否合法,“人大对于提请逮捕人大代表案件的审查只能是形式上的审查,即审查司法机关提请逮捕的理由是否符合法律、诉讼程序是否合法,而不能从实质上审查该代表是否构成犯罪。”1因为对代表的行为是否构成犯罪,是司法审判权范畴,应当由审判机关来决定;另一种观点认为,人大应当进行实体性审查,即应当审查该代表是否真正涉嫌犯罪或有其他违法行为,理由是“如果人大不审查实体性内容,对司法机关提请的实体上不符合条件的案件也予许可,甚至造成错案,也是一种明显的失职”、“不审查实体性内容,只能听命于它的监督对象,那么就达不到有效保障人大代表执行职务的目的。”2
笔者认为,上述二种观点都不全面。人大许可权性质应当是一种有限审查权,这种有限审查的内容应以审查程序是否合法为主,兼有审查实体上是否合法以及是否不利于人大工作开展的事务性审查。其理由是:
首先,如果人大只进行程序性审查,就很难避免有关国家机关及其工作人员对人大代表进行打击报复的情况,也可能因此影响人大会议的正常进行。
其次,如果完全实行实体性审查,从理论上讲,人大行使立法权、选举罢免权、监督权等权力,但并不享有检察权和审判权,对案件进行实体性审查,与检察机关独立行使检察权、审判机关独立行使审判权产生冲突;从司法实践上看,认定代表的行为是否构成犯罪,必须要遵循严格的庭审程序进行举证,要听取控辩双方的理由,要由专业的法官依照法律加以认定,人大主席团或者人大常委会并没有这么一个严格中立的听审程序,其组成人员也不具备法官所具有的专业素质和经验,因而并不能作出正确的判断。
因此,人大许可采取强制措施、审判的审查,必须要紧紧围绕着司法机关提请要求对人大代表采取强制措施、审判是否存在干扰人大代表正常行使职权、是否存在打击报复等情形,以及对人大代表采取强制措施、审判后是否会妨碍人大会议的正常运行而展开。在这基础上,区分不同情况进行审查,分别审查程序是否合法或审查实体是否合法。

三、构建人大行使许可采取强制措施、审判权运行机制的思考

(一)人大行使许可采取强制措施、审判权中存在的问题
由于现行的法律对人大如何行使许可采取强制措施、审判权并没有作出详细的规定,学理上对这种权力如何正确的行使也没有进行深入的探讨,因而,在实践中,人大主席团或常务委员会对司法机关提请要求对人大代表采取强制措施、审判的具体操作中,存在不少的问题:
首先,人大主席团或常务委员会对人大代表涉案是进行程序性审查(即只是审查司法机关对该代表采取的强制措施或审判的程序上是否合法),还是进行实体审查(即审查该代表是否真正触犯法律涉嫌犯罪或有其他违法行为),抑或是其他形式的审查,各地做法不一,影响了法律的统一实施。当前,检察机关查办职务犯罪中面临的突出问题是,一些政府、司法机关的官员兼任人大代表,他们涉嫌职务犯罪,但往往利用其职务的便利,影响人大主席团或人大常委会,而后者也是往往在只听一面之词的情况下,作出不予许可采取强制措施的决定,给检察机关打击职务犯罪带来障碍。
其次,法律没有规定人大主席团或常务委员会许可采取强制措施、审判具体操作流程及审查的期限,使各地操作方法不一,一些地方案件还因此超期审理。“本级人大主席团或者人大常委会三个月、一年、三年作出决定都不违法,而刑事诉讼法对公安机关、检察机关和审判机关办案都有严格的时限规定,超过时限的就是错案。”1在这种情形下,必须影响到司法机关及时有效地打击犯罪和保障当事人的权利。
再次,对于本级人大主席团或者人大常委会作出许可或不许可的决定,法律也缺乏救济途径。比如,检察机关认为本级人大主席团或者人大常委会作出不予许可的决定不正确,能否要求复议?人大代表认为本级人大主席团或者人大常委会作出许可的决定不正确的,能否要求复议等等。
出现这些问题首先与法律规定不完善有关系。对于拘留、逮捕等强制措施的采取及审判的进行,《刑事诉讼法》对其行使的机关、权限、时限都作出了明确的规定,并且最高法院和最高检察院还专门制订了详细的司法解释。而对于同样重要的人大如何行使许可采取强制措施、审判权,法律却没有对相关权限、程序作出具体规定,也没有实施细则,因而造成实践中无法可依。其次,这些问题还跟一些人大常委会委员、代表认识上出现偏差有关。一些委员、代表认为人大是权力机关,当然有权行使一切国家权力,因而,他们当然认为应当有权对任何涉及人大代表的案件进行实体审查;同时,一些委员、人大代表也缺乏被监督和程序意识,认为人大作出的决定应当是终局决定,不能再提请复议、申请救济,人大进行许可审查可以不受相关程序的约束。
(二)人大行使许可采取强制措施、审判权运行机制的具体构建

汕头市市区出租小汽车经营权有偿使用管理暂行办法

广东省汕头市人民政府


印发《汕头市人民政府关于修改〈汕头市市区出租小汽车经营权有偿使用管理暂行办法〉的决定》的通知

汕府[2002]62号

各区县(市)人民政府,市府直属各单位:
  现将《汕头市人民政府关于修改〈汕头市市区出租小汽车经营权有偿使用管理暂行办法〉的决定》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○二年四月二十一日


汕头市人民政府关于修改《汕头市市区出租小汽车经营权有偿使用管理暂行办法》的决定

  汕头市人民政府决定对《汕头市市区出租小汽车经营权有偿使用管理暂行办法》作如下修改:
  一、第七条第三款修改为“出租小汽车经营权有偿使用的期限为8年。在有效使用期内,使用人可依法转让;经营权使用期届满即自行终止”。
  二、第四条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十五条、第三十七条中的“市交通委员会”修改为“市交通局”。
  《汕头市市区出租小汽车经营权有偿使用管理暂行办法》根据本决定做相应的修改,重新颁布。
 


汕头市市区出租小汽车经营权有偿使用管理暂行办法

  (1999年6月21日市人民政府颁布 根据2002年4月21日 《汕头市人民政府关于修改〈汕头市市区出租小汽车经营权有偿使用管理暂行办法〉的决定》修改)

  第一章 总则

  第一条 为培育和发展与社会主义市场经济相适应的出租小汽车客运市场,改善投资环境及运输设施,促进出租小汽车行业的健康发展,根据《广东省道路运输管理条例》及有关法律、法规、规章的规定,结合汕头市市区(以下简称市区)的实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称的出租小汽车,是指依法取得出租小汽车营运资格,供一名驾驶员和不超过四名乘客乘坐,由乘客按规定支付租费的小轿车。
  本办法所称的出租小汽车经营权有偿使用,是指通过公开招标投标中标,并缴纳有偿使用费后,获得一定期限内的一定数量的出租小汽车经营资格。
  第三条 凡在市区范围内从事出租小汽车经营(包括专营、兼营、承包经营、租赁经营等,下同)活动的一切单位和个人,均应遵守本办法。
  第四条 市人民政府统一领导、组织、协调市区出租小汽车经营权有偿使用的管理工作。
  市交通局是市区出租小汽车经营权有偿使用管理的行政主管部门,负责本办法的组织实施。
  市公安、工商、税务、财政、物价等部门,依照各自职责权限,协助市交通局具体实施本办法。
  第五条 出租小汽车经营权实行总量控制、公开招标投标、有偿使用的制度,鼓励规模经营。
  第六条 市人民政府根据全市公共交通事业的发展需要对出租小汽车的运力总量实施宏观调控,定期下达出租小汽车总量控制额度指标。
  第七条 出租小汽车的经营权应通过招标投标方式有偿取得。
  出租小汽车经营权的招标投标遵循公开、公平、公正的原则。
  出租小汽车经营权有偿使用的期限为8年。在有效使用期限内,使用人可依法转让;经营权使用期届满即自行终止。
  第八条 凡在市区范围内注册登记、资信状况良好的企业、合伙组织和具有市区常住户口的居民,经审查具备经营出租小汽车条件的,均可申请参加出租小汽车经营权有偿使用的投标。法律、法规另有规定的,从其规定。

  第二章 出租小汽车经营权的招标投标与取得

  第九条 出租小汽车经营权实行批量招标投标。其来源主要包括:
  (一)经市人民政府批准新增的出租小汽车经营权额度;
  (二)有偿使用期届满终止并收回的出租小汽车经营权;
  (三)市交通局依法收回的出租小汽车经营权。
  第十条 市交通局应会同有关部门,根据出租小汽车行业发展规划、客运市场供需关系和效益状况,编制出租小汽车经营权投放计划,并在实施每批招标投标前三个月内提出工作方案,报市人民政府批准后组织实施。
  第十一条 每批出租小汽车经营权的招标投标,由市交通局会同市物价、财政、公安交通管理、监察等部门及有关专家组成招标小组,负责招标投标的具体工作,并依法制定本次招标投标的操作办法。
  第十二条 市交通局应在投标日之前10日发布招标公告。招标公告应包括下列内容:
  (一)投标的时间、地点;
  (二)招标的出租小汽车经营权的数量;
  (三)投标的方式;
  (四)投标人的资格或条件;
  (五)出租小汽车有偿使用费的支付方式及期限;
  (六)保证金及其他有关费用;
  (七)其他应公告的事项。
  第十三条 凡参加出租小汽车经营权投标的单位或个人,应在招标公告规定的期限内,向招标小组提出书面申请,并提供以下资料:
  (一)经营可行性分析报告;
  (二)营业执照、法定代表人(负责人)的证明或居民身份证明(委托人还应提供授权委托书);
  (三)银行出具的与其申请投标的出租小汽车经营权规模相适应的资信证明;
  (四)参加投标需要的其他材料。
  第十四条 招标小组应对申请参加投标的单位或个人的资格、条件和提供的资料进行审查;对符合条件的,发给《投标资格通知书》。
  第十五条 取得《投标资格通知书》者,应在投标日之前向招标小组根据投标人申请投标的出租小汽车经营权的数量交付相应的保证金。投标人中标的,保证金即时充抵出租小汽车经营权有偿使用费;未能中标的,招标小组应在投标日起5日内如数退还。
  第十六条 出租小汽车经营权招标投标的底价及最高限价,由市交通局会同市物价局按有关规定共同测算后制定。
  第十七条 出租小汽车经营权投标中标并经招标小组确认后,市交通局应与中标人签订《出租小汽车经营权有偿使用合同书》(以下简称《合同书》),并经公证机关依法公证。
  第十八条 中标人应自签订《合同书》之日起1个月内,向市交通局缴纳应缴出租小汽车经营权有偿使用费的50%作为首期缴费,余50%按每年25%在2年内付清。
  第十九条 出租小汽车经营者在中标并缴清首期有偿使用费后,可凭《合同书》、缴费凭证及有关材料分别向市交通、工商、税务、公安车辆管理等部门办理《道路运输经营许可证》、工商营业执照、税务登记、车辆入户等手续。
  第二十条 出租小汽车经营者应在办结前条规定手续后1个月内,向市交通局办理道路运输证,登录车辆类别、车号,并领取营运证照。

  第三章 出租小汽车经营权的管理

  第二十一条 出租小汽车经营权以单车为计算单位,每个经营权限于一部车使用。
  第二十二条 出租小汽车经营权的使用期限,自领取营运证照之月起计算;使用期限届满时,使用人应自期满之日起30日内向市交通局注销营运证照,并向有关部门办理相关手续。
  在有效期内使用该经营权的出租小汽车可按规定办理报废、更新手续,不需另交经营权有偿使用费。
  第二十三条 出租小汽车经营者在取得经营权的一年后,可转让经营权。
  经营者转让出租小汽车经营权前,应向市交通局提出书面申请,说明转让的理由和转让数量,并由承让方按本办法第十二条规定提供有关文件资料,经审查批准后方可转让。
  第二十四条 出租小汽车经营权经批准转让时,转让方与受让方应签订书面转让合同,报市交通局备案,并按规定缴纳有关税费(含转让手续费)及办理相关手续。
  第二十五条 出租小汽车经营权随同出租小汽车同时转让的,车辆转让费和经营权转让费应当分别计算;出租小汽车经营权单独转让的,转让方的出租小汽车营运证照应同时缴销,其车辆应予以报废或办理车辆牌照变更手续。
  第二十六条 出租小汽车经营权转让后,转让方未依法终止的出租小汽车经营权利和义务,应由受让方承接。
  第二十七条 出租小汽车经营者以租赁形式将出租小汽车及其经营权交给个人使用的,租金及经营权有偿使用费的分摊费用应分别计算。
  经营权有偿使用费的分摊费用按以下公式计算:中标价/有偿使用期限(10年)×100~110%×租赁期限。

  第四章 法律责任

  第二十八条 出租小汽车经营权投标人在招标投标中有欺骗、恶意串通行为的,由市交通局取消其投标资格;已取得经营权的,由市交通局决定解除合同,依法收回经营权,并由有关部门依法予以处理。
  第二十九条 出租小汽车经营权中标人未按规定时间缴纳经营权有偿使用费的,由市交通局中止其车辆运行,或决定解除合同,依法收回经营权另行组织招标投标,保证金不足偿付另行招标投标费用和另行招标投标所得经营权有偿使用费低于原招标投标经营权有偿使用费的,不足或差额部分费用由原中标人承担。
  第三十条 对违反本办法规定,未经批准擅自转让出租小汽车经营权的,由市交通局责令其停止违法行为,补办有关手续;对拒不执行的,由市交通局依法收回转让方经营权,对承让方按非法经营论处。
  第三十一条 出租小汽车经营者违反有关法律、法规、规章的规定,情节严重,达到给予吊销营运证照处罚的,由市交通局依法收回其出租小汽车经营权。
  第三十二条 有关行政管理机关及其工作人员在出租小汽车经营权招标投标和管理过程中玩忽职守、滥用职权、循私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索的,由其所在单位或其上一级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附则

  第三十三条 对违反本办法的行为进行举报和组织实施本办法作出突出贡献的单位和个人,由市人民政府或有关行政主管部门给予表彰和奖励。
  第三十四条 出租小汽车经营权有偿使用费纳入预算外资金管理,按有关规定全额上缴市财政设立的银行专户,专款专用。
  出租小汽车经营权有偿使用费的收入除支付招标投标的有关费用外,余额全部用于公用型汽车站场和其他交通基础设施的建设,以及扶持出租小汽车行业的发展等。
  第三十五条 本办法实施前在用的出租小汽车经营权的有偿使用的处理,由市交通局会同市物价等有关部门共同拟订工作意见,报市人民政府批准后组织实施。
  第三十六条 潮阳市、澄海市、南澳县应根据市人民政府下达的出租小汽车额度控制指标,对本地的出租小汽车经营权实行总量控制、公开招标标、有偿使用。具体管理办法由当地人民政府结合本地实际,参照本办法另行制定。
  第三十七条 本办法由市交通局负责解释。
  第三十八条 本办法自颁布之日起施行。