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律师是法律挑错的主力军/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 02:06:40  浏览:8390   来源:法律资料网
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律师是法律挑错的主力军

杨涛


   8月9日,宁波市一律师通过邮政特快向国务院寄去一份建议书,建议国家有关部门对由国土资源部颁布的《土地登记资料公开查询办法》与《行政许可法》是否抵触进行审查。这是自今年7月1日《行政许可法》实施以来,全国第一次有人建议国务院对部门规章与《行政许可法》规定是否抵触进行审查。(《现代金报》8月10日)
笔者注意到,由律师发起的对法律、法规,规章及司法解释等规范性法律文件进行质疑乃至于通过正当程序要求对它们进行合宪、合法性审查的事件发生了很多起。今年3月23日,在上海一中院进行的庭审上,代理澳籍华人方德成涉嫌非法经营国际IP电话案的陈有西律师以质疑最高院司法解释效力为辩护意见为当事人进行无罪辩护,引起各界一片哗然。律师无可质疑地成为了我们这个时代对法律进行挑错的主力军。
在我们向法治社会迈进的今天,法制的不健全不仅表现为一些应该制定的法律没有制定,还表现为一些已经制定的法律、法规、规章等规范性法律文件内在的不合法、不合理,下位法与上位法发生冲突,法律的规定违背宪法的精神,这跟我们在制定法律时立法程序的不健全、不到位,缺乏听取民意以及部门立法有极大的关系。在这种背景下,我们看到许多律师并不局限于所办的个案的成败,不着眼于自身利益否在个案中得以实现,勇于担当对法律进行挑错的重任,让法律真正普惠于民众,推进法治化进程,值得称道。事实上,在西方法治国家,法律的草案大多要征求律师们的意见,并且许多律师本身就是立法机关的议员,他们直接就参与了对法律的制定。而我们国家的律师由于条件所限,更多是以参与诉讼和担当对法律的挑错来推进法治化进程。
律师成为了对法律进行挑错的主力军,这与律师的职业特点分不开。律师们长期从事的法律工作,与一般公民相比,他们对于各类法律烂熟于心,更了解法律那里不公平、那里有漏洞,更为重要的是他们更懂得和更愿意运用法律的程序来纠正法律本身出现的偏差;与法官、检察官及政府官员相比,他们更少受体制的束缚,更少因循守旧的职业惯性,而更富有挑战性,因而,他们敢于也愿意对法律进行质疑。
律师成为了对法律进行挑错的主力军,也与律师行使的是公民权利有关。法官、检察官及政府官员都是行使国家公权力的官员,他们有着国家作为后盾,并且有关法律的规定也是尽可能为他们的工作提供便利,他们也就更少对法律进行质疑的诉求。而律师不同,他们在刑事、民事诉讼中,虽然享有比普通公民更多的权利,但其行使的权利本质上仍是公民的权利,是一种经法律许可的特定的公民权利,与国家机关工作人员享有的公权力不可同日而语,不具有公权力的强制性。因而,律师的工作在实践中经常受到掣肘,使他们对不合法的规范性法律文件有着强烈的要求纠错的诉求。宁波市这位律师此次要求对由国土资源部颁布的《土地登记资料公开查询办法》进行审查,就是因为该《办法》规定,其他人无权查阅土地历史资料而公安司法机关因办案需要可以除外。
   律师成为了对法律进行挑错的主力军,还在于他们的强烈维护当事人的权利、维护公民权利的使命所然。律师的天职就要维护当事人的合法权利,这就不仅包括要维护他人违反法律的规定侵害当事人的权利,当然也包括了不公正、不合理的法律的规定侵害当事人及其他公民的权利。因为有时,不公正、不合理的法律的规定侵害当事人的权利比他人违反公正的法律给当事人带来的侵害更甚。律师当然有责任代表当事人、公民对法律进行挑错。  
    在一个民主法治的社会,人类要不断地文明进步,就需要有公民、团体或某个群体对这个社会不合理、不公正的法律和制度不断地进行挑错,促使法律和制度不断地进行完善和自我纠错,保持其旺盛的生命力。这就如树木需要啄木鸟不断地消灭害虫一样,没有人敢于挑错的社会,就是一个停滞不前的社会。而我们的律师正是具备了上述的优势,应当敢于并且当之无愧承担了这个历史重任,不仅如此,我们更希望我们的公民都行动起来支持律师们挑起这一重任,让越来越多的律师加入到对法律进行挑错的行列当中去!

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
tao1991@tom.com
tao9928@tom.com


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对民事诉讼中执行权分立的思考
孙秀芳 杨 桐

  执行权是人民法院的一项重要权能,它是国家强制力的最终体现。充分有效地行使执行权,对于加强社会主义法制建设,树立人民法院权威,防止执行工作混乱,及时保障申请执行人合法权益有着十分重要的作用。但是,在现实执行工作中,由于缺乏清晰的职权划分,合理的责任机制,致使有些执行案件久执不结。同时,由于执行权力大而过于集中,又缺乏有效的监督制约,执行员怠于行使执行权,滥用执行权力,案件被人为控制暗箱操作的问题比较突出,容易使债权人合法利益受到损害。因此,有必要对执行权分立作一些思考,从机制上保证执行的效率与公正。
一、执行权分立的原则及运作机制
  对执行权的重新认识,是基于执行方式改革的思考,执行权分立是执行方式改革的重要内容。近年来,执行难已成为社会关注的热点,是一个长期困扰法院严肃执法的难题,许多法院都在想尽办法探索克服执行难途径,但执行机制改革的问题一直未得到解决,法院的执行机制显得陈旧落后,不能完全适应新形势发展的需要。执行工作与审判工作不同,其价值取向突出的是高效率。实行执行高效率,必须改革与新形势不相适应的执行机制。
  执行权分立,是由传统的执行权分为三权,即细化为执行命令权、执行实施权、异议审查权三项权能,使“三权”互相配合、互相监督、互相制约。
  (一)执行命令权。是指案件进入执行程序后,由主执行法官依据民事诉讼法的规定和法院的判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书和公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,有权作出的强制被执行人履行义务的命令以及对妨害执行者采取强制措施的命令。执行命令权是执行中最重要的权能,行使这项权能应重点把握以下几个问题。
  第一,执行命令是由主执法官向助执法官下达,而不是由主执法官直接向被执行人下达命令;助执法官是实施主执法官命令的对象,按照主执法官的命令严格操作。
  第二,主执法官作出强制执行的命令必须严格遵守法定程序。民事诉讼法规定的各项强制措施,在适用时都有严格的审查、批准、决定、复议程序。这些法定程序必须严格执行不得超越审批权限,也不能省略审批手续,否则会由于违反法定程序,作出错误处理,侵犯当事人合法权益,造成不良影响。
  第三,主执法官作出执行命令前,要细致了解案情,明确需要执行的事项,做到心中有数,保证执行质量,避免出现差错。发现判决、裁定、调解书确有错误,主执法官提出书面意见,报请院长审查处理;发现仲裁裁决确有错误,由主执法官依职权裁定不予执行;发现公证债权文书确有错误,主执法官有权裁定不予执行。裁定一律采用书面形式,由主执法官署名,加盖法院公章,送达双方当事人和有关公证机关。
  (二)执行实施权。是指助执法官按照主执法官作出的执行命令,具体实施强制措施的权能,执行实施权更多讲求的是效率。根据民事诉讼法的规定,主要有以下内容。一是查询、冻结、划拨被执行人存款。对被执行人在银行、信用合作社或其他储蓄业务单位开设有帐户的执行案件,当被执行人不按照人民法院发出的执行通知在指定期限履行法律文书确定的义务时,助执法官有权按主执法官的命令向银行、信用合作社或者其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人存款。二是扣留、提取被执行人收入。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,助执法官有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。三是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产的措施,应当由主执法官作出裁定,并依据程序进行。四是搜查被执行人隐匿的财产。被执行人不履行法律文书确定的义务并隐匿财产的,助执法官有权按照主执法官发出的搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。五是强制交付法律文书指定交付的财物或者票证。助执法官在做好被执行人思想工作的基础上,传唤双方当事人到庭或到指定场所,由被执行人将法律文书指定交付的财物或票证,交由申请人签收,也可以由助执法官转交。六是强制迁出房屋或退出土地。助执法官有权按主执法官发出的命令对房屋买卖案件、房屋租赁案件、房屋拆迁案件采取执行措施,强制被执行人迁出房屋、退出土地,这是执行程序中难度较大的工作,应严格按程序进行。七是办理有关财产权证照转移手续。对需要办理房产证、土地证、山林所有权证、专利、商标证书、车辆执照等转籍手续,助执法官应向制发该证照的有关单位发出协助执行通知书,写明需办理证照转移手续的事项和具体要求。八是强制执行法律文书指定行为。如对相邻关系纠纷及加工、定作、修缮等合同纠纷案件的执行。助执法官在采取强制执行措施时,要做好被执行人的思想工作,并严格履行法律程序,不能任意决定。九是加倍支付迟延履行期间债务利息和支付迟延履行金。这是在执行中最为广泛适用的一项强制措施,具有补偿性和惩罚性,是解决执行难,保护申请人的合法权益的有力手段。助执法官在执行中必须依法进行,促使有履行能力但拒不执行法律文书确定义务的当事人主动履行义务。
  (三)执行异议审查权。在执行过程中,案外人对执行标的提出不同意见,主张实体权利的,叫执行异议。执行异议审查权是指在执行过程中,主执法官就案外人对执行标的提出不同意见,并主张实体权利进行审查的权能。执行异议制度即执行救济制度,其内容包括程序及实体。民事诉讼法规定案外人可以提出执行异议,既是为了保护案外人的合法权益,也是为了纠正人民法院判决、裁定错误,是人民司法工作实事求是,有错必纠原则在执行程序中的体现。主执法官对执行异议应及时审查,以判明是否确有理由。审查应当按照法定程序进行,根据不同情况对执行异议作如下处理。第一,执行异议无理由的,予以驳回,当事人口头提出异议或者虽然书面提出异议,但没有提出任何理由和根据的,主执法官向案外人说明审查的情况后,采取口头形式驳回,并由书记员记入笔录。当事人书面提出异议,经审查理由不成立的,发出书面通知予以驳回。第二,执行异议理由成立的,应报院长批准中止执行。案外人对法院法律文书提出确有理由的异议时,主执法官应先提请合议庭审查,然后报院长提交审委会讨论决定,按照审监程序再审,作出中止执行的裁定。第三,案外人无理取闹阻碍执行的,主执法官可以决定采取强制措施。这里有两个问题需要明确,一是对第三人提出异议理由不成立的,用通知驳回;二是对提出异议成立的,中止执行,中止执行的范围限于案外人提出异议部分的财产。
  执行权的分立形成的是“两头小中间大”的格局,即行使执行命令权和执行异议审查权的主执法官相对少而精干,权力较大,行使执行实施权的助执法官多而集中,权力较小。按照分工原则,掌握执行命令权和执行异议审查权的主执法官要求由具备廉洁、正派、法学理论水平较高的法官担任。掌握执行实施权的助执法官由廉洁、高效、身体健康的人员担任,执行实施权更多的是强调效率。主执法官与助执法官、书记员的比例大体保持在1∶6∶2左右,形成执行案件以主执法官为核心的模式,使传统执行权一分为三,行使不同权力的人各司其职,各负其责,互相监督,互相制约。
  执行权分立运作程序是:首先,由主执法官严格依据民事诉讼法规定,认真审查法律文书,准确下达执行命令,限期执行案件,对法律、对案件负全责。其次,是助执法官准确迅速实施主执法官的命令,以高效率执结每起案件。再次,是负责执行异议审查权的主执法官,认真审查每一起异议案件,依照法定程序提请庭长组成合议庭讨论案件并作出答复。
二、执行权分立的必要性和重要性
  执行权的分立,是对传统的执行权制度的一个突破,传统的执行权三权合一,执行员一人行使权力过大而集中,不利于案件及时有效地执结;执行权由于制度的不完善,缺少有力监督制约,因此不利于执结案件。
  (一)执行权分立,对于有效地解决和避免执行权滥用,保证严肃执法有着重要作用。目前,执行难严重困扰着人民法院严肃执法,执行难既有客观原因,又有法院自身的主观原因,就其客观原因而言,主要是经济效益滑坡,停产半停产企业增多,欠债难履行;行政干预严重,法院执行权不能独立行使;地方保护突出,地方利益、局部利益干扰执行;负有协助执行义务的单位不配合,帮助被执行人逃避执行;被执行人法律意识淡漠,转移财产,赖帐不还,逃债躲债等。从法院自身原因分析,由于执行人员素质不高,滥用执行权力,造成案件人为积压,欠拖不结,形成“执行难”。分析执行人员滥用执行权力,案件久拖不结的重要原因在于机制,现行的执行权力弊病是过于集中,执行员一人说了算,对其缺乏有效的监督和制约。因此,有必要从解决执行权的机制入手,将执行权分立,限制和约束执行员过于集中的权力,保证案件快速高效执结。
  (二)执行权分立,有利于促进公正执法,加强廉政建设。执行权分立,不是执行权的弱化,而是使执行权进一步得到强化,执行权的行使,是体现人民法院审判职能作用的重要环节,直接关系到人民法院职能的发挥,国家法律的尊严和法制的统一。执行是法院的生命,执行的重要性,直接影响着人们对国家、对法律、对社会的信任。执行的公正不仅仅是解决矛盾和纠纷,而且进一步对社会生活中各种行为起着导向的作用。因此,执行公正首先体现在每个案件的公平公正中。在执行中可以说绝大多数执行人员能够做到公正执法和秉公办案。但不容忽视的是,少数干警确实有着枉法执行和执行不公正问题,究其原因,一是现行的执行权力过大,由执行员一人掌握,容易造成执法随意性;二是一些执行员素质不高,经不起金钱的诱惑,导致不顾及当事人合法权益,枉法执行。因此,要保证执行公正,必须要限制执行人员的权力。
  (三)执行权分立,可以形成有效的监督制约机制,提高办案效率。执行工作是一个较复杂的过程,搞好执行工作,不仅需要全社会配合和支持,更重要的是以内在有效机制保证执行工作的开展。法律是严肃的,法院的判决和裁定不容亵渎,必须依法予以执行,而保证执行工作强有力,就要有监督制约机制,执行权分立就是一种制约机制,人民法院审理案件是确定权利和义务关系,更多强调的是公正。执行案件是实现权利义务关系,重要的是强调效率。没有一个好的机制,效率就无从谈起,法院的执行作用也难很好地得到发挥。传统的执行权三权合一,执行员既有执行命令权、执行实施权又有异议审查权,没有相互制约关系,易于“暗箱操作”,人为控制和操纵执行案件,而执行权的分立可使执行工作具有合法性、独立性、公开性和制约性。
  (作者单位:吉林省吉林市中级人民法院)

关于做好2004年政府采购工作的通知

国家安全生产监督管理总局 国家煤矿安全监察局


安监管司办字〔2004〕61号

关于做好2004年政府采购工作的通知

为认真贯彻国务院领导同志4月15日在中央国家机关政府集中采购工作会议上的讲话,切实做好国家局2004年政府采购工作,现结合国务院办公厅国办发〔2004〕29号文件精神,提出以下要求:


  一、各单位要高度重视政府采购工作,充分认识实行政府采购制度的意义,树立依法采购的观念,自觉执行《政府采购法》及相关文件规定,尽快适应新的采购方式。

  二、2004年政府采购制度实施范围将扩大到所有二级预算单位。各单位要认真执行《中央预算单位2004年政府集中采购目录及标准》(详见附件),凡列入政府集中采购目录的项目,要严格按照有关规定委托集中采购机构代理采购,切实维护法律和政策的严肃性。

  三、对于政府采购项目,各单位要遵循“先有预算再采购”的原则,严格按照2004年部门预算批复中政府采购表所列采购项目实施采购,未列入2004年部门预算采购表的采购项目不得随意自行组织采购。

  附件:中央预算单位2004年政府集中采购目录及标准

  

  二○○四年六月四日

  


附件: 


中央预算单位2004年政府集中采购目录及标准

  

一、政府集中采购目录 

  以下项目必须按规定委托集中采购机构代理采购:

  1.货物类。空调机、计算机、打印机、复印机、印刷设备、PC服务器、网络设备、程控交换机(国务院系统)、电话机(国务院系统)、投影仪(国务院系统)、炊事设备(国务院系统)、建筑装饰材料(国务院系统)、电梯、起重机、锅炉、办公家具、汽车(轿车、越野汽车、面包车、大客车)、摩托车、传真机(国务院系统)、扫描仪(国务院系统)、摄影摄像器材(国务院系统)、复印纸(国务院系统)、监控设备(不含交通管理监控设备,国务院系统)。

  2.工程类。统一组织的房屋修缮、装修(在京单位)。

  3.服务类。汽车维修(在京单位)、汽车保险(在京单位)、规定的印刷项目(在京单位)、计算机通用软件、规定的会议服务、汽车加油(国务院系统)、工程监理(国务院系统)。 

  二、部门集中采购项目 

  以下项目原则上应当实行部门集中采购。部门集中采购由部门自行组织,可以委托集中采购机构或社会招标代理机构采购。

  1.货物类。救灾物资、防汛物资、抗旱物资、农用物资、储蓄物资、网络专用设备、医疗设备和器械、计划生育设备、交通管理监控设备、港口设备、农用机械设备、气象专用仪器设备、人工影响天气作业设备、航测设备、消防设备、警察设备和用品、专用教学设备、广播电视和影像设备、文艺设备、体育设备、海关专用物资装备、税务专用物资装备、救助船舶和直升机、港务监督巡逻艇、检察诉讼设备、法庭内部装备、救护车、缉私船、地震专用仪器设备、水利专用仪器设备(水保、水文专用仪器设备)。

  2.工程类。部门确定的本系统单位公用房和宿舍的修缮和装修工程。

  3.服务类。本部门或本系统信息管理系统开发及维护、部门确定的其他有特殊要求的专用服务项目。

  三、部门采购限额标准 

  除政府集中采购目录和部门集中采购项目外,各部门自行采购(单项或批量)达到50万元以上的货物和服务的项目、60万元以上的工程项目应执行《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》有关规定。其中,200万元以上工程应采用公开招标方式。

  四、政府采购货物和服务公开招标数额标准

  政府采购货物或服务的项目,单项或批量采购金额一次性达到120万元以上的,必须采用公开招标采购方式。政府采购工程公开招标数额标准按照国务院有关规定执行。

  

  二00四年六月十一日