您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

这样的合同能公证吗/吉松祥

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 18:04:50  浏览:9011   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
这这样的合同能公证吗 吉松祥

案例1 :甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙,但尚未交付,也未对交付前该自行车的所有权归属作出约定。次日,甲因为丙的出价高又打算将该自行车卖给丙,遂签定了书面合同并且到公证机关申请办理公证。公证人员受理了该项申请,在审查过程中发现了上述“一物两卖”的情形,于是作出了不予公证的决定,理由是甲违约在先,再办理第二个买卖合同公证,易产生矛盾。这样的理由实在不是什么理由,易产生矛盾就不办了吗?办了产生矛盾,不办就没有矛盾了吗?笔者认为,这样的合同公证应当办理。
《中华人民共和国公证暂行条例》第二条规定:“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性……”《公证程序规则》第三条规定:“法律、法规、规章规定应当采用公证形式的法律行为以及其他属于公证业务范围的事项,公证处应当给予公证,但不真实、不合法或违背社会公共利益的除外。”另肖胜喜主编的《律师与公证制度教程》中公证的基本原则里讲到,当待证明的内容满足真实性、合法性、可行性时,公证机关则应当予以公证(当然,也不得违背公序良俗)。从上可见,在业务范围内,真实、合法、可行的事项公证机关不应当拒绝公证,以此项标准来衡量上述案例,上面不予公证的理由则显得苍白无力,作出不予公证的决定,至少要否定真实、合法、可行中的一个才可。
真实。甲丙之间签定买卖合同是客观存在的,不是假的、虚构的。
可行。甲丙之间合同的可行性是无庸置疑的。
合法。对于那些拒绝该公证的来说,不合法可能是其最好的理由,他们可能会讲,甲已经将自行车卖给乙了,又怎么能卖给丙呢?怎么不能呢,能。
首先,在法律规定上,一物二卖是不被禁止的。《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”,《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定“标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从中可以看出,在没有特别约定或法律规定之下,当事人签定了买卖合同后,标的物的所有权并不当然转移,还需要交付,在交付前标的物的所有权仍然属于卖方所有。案例中,甲乙虽先签定了自行车的买卖合同,但在交付前所有权仍属于甲,甲当然可以将属于他自己所有的自行车再卖给丙了,这个并不违法啊。
其次,在理论层面上,一物二卖也是可以理解的。当前,在我国的物权领域内,主流观点认为我国现行立法并未采取德国物权行为理论,而是类似于瑞士法的模式,即物权变动为债权行为之当然结果,并以交付或登记为生效要件。 根据这种观点,买卖合同成立、生效后,双方当事人之间只是产生了请求权的关系,所有权的转移是当事人的目的,但是合同生效后并不发生所有权的当然转移,而是在公示后即动产交付和不动产登记后所有权才转移,可见,当事人订立合同后产生的约束力,实际上只是合同法上的约束力,不是物权转移的效力,公示前所有权仍属于卖方,卖方进行“二卖”、“三卖”都是合法的,只不过他要承担对其他合同相对方的违约责任。而买受方无法也无必要知道是否存在“一物二卖”的情形,也无法排斥他人购买同一标的物的合同。
可以看出,“一物两卖”是不违反我国法律规定的,按照民法领域“法无禁止即自由”的思想,“一物两卖”是合法的。也许有人会提出当事人有不守信用的行为,但当事人不守信用不能成为公证机关不予公证的理由。至于说易产生矛盾,主要指的就是乙会向甲追究违约责任,但甲丙之间买卖合同的公证与否对甲乙之间的矛盾并不产生任何影响。公证了,甲对乙违约,不公证,甲对乙还是违约,所以,上述公证机关不予公证的理由不成立,应当予以公证。
案例2:甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙,并到公证机关申请办理公证,公证人员在审查中发现这辆自行车并非甲所有,而是丙托甲保管的,于是作出了不予公证的决定,理由是:《合同法》第一百三十二条规定“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”,甲不是该自行车的所有权人也无权处分,所以甲乙不能签定买卖合同,更不能办理公证。
案例3:甲有一头待产的母牛,乙准备买一头牛犊,于是甲乙签定了一个内容是待牛犊出生后由甲卖给乙的合同并到公证机关申请办理合同公证。公证人员在受理时产生了疑问:这样的合同能不能签?这是不是买卖合同?如果是买卖合同,甲对未出生的牛犊有权卖吗?
案例4:甲向乙采购一批电梯,乙是电梯的生产厂家,甲乙意思达成一致时电梯还未生产,这样的合同是买卖合同吗?甲乙之间能签定合同吗?能办理公证吗?公证人员同样产生了疑问。
其实不止是公证人员会产生这样的疑问,许多法律工作者都会有疑问。《合同法》第五十一条的规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”,对这一条的规定,学术界的分歧很大,梁慧星先生认为“此处的无效不是处分行为的无效,而是无权处分的买卖合同无效” ,王利明先生认为“在无权处分的情况下,买卖合同仍然应当是有效的” ,对这一条款的理解直接关系到《合同法》第一百三十二条的规定“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的理解,也关系到上述案例该如何处理的问题。笔者认为在无权处分下所签定的合同应当是有效的,其中最大的一个原因就是:在无权处分的情况下,如果权利人不予追认或无法取得处分权,该合同为无效合同,那么相对人便很难基于合同请求转让人承担违约责任,而只能依据缔约过失追究责任,这对于相对人的保护是极为不利的;另外,《合同法》第一百五十条规定“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”该条虽然没有明确在无权处分的情况下买卖合同是否有效,但言外之意是认为买卖合同仍然是有效的,因为当第三人向买受人主张标的物的所有权时,出卖人要承担相应的义务,当然是建立在合同有效的基础上的。案例2中标的物是他人所有,而案例3和案例4中的标的物还未形成,出卖方都不享有所有权,都属于“无权处分”的情形,但现实中案例2的买卖合同一般不会被人接受,而案例3、案例4则几乎被所有人认可,因为签定出卖他人之物的合同有侵犯他人权益之嫌,有悖于日常道德,而出卖一个本不存在的东西不会对他人产生任何影响,易被人接受。其实,案例2和案例3、案例4都存在同样的可能,牛犊出生后可能是死的,电梯生产商可能破产,都会产生履约不能而违约的情况,这样的合同如果作为无效合同处理,必将与市场经济的发展不相协调。
其实,在这个问题上,参照国外先进的物权理论就可迎刃而解。在德同样,案例2中甲也有可能签定合同后取得该自行车的所有权,法律行为分为负担行为和处分行为。负担行为指的是因一个法律关系为某种权利增设某一种负担,但是并不包括对物上权利的处分。处分行为则指对物上权利的处分行为。举个例子来讲,物主订立一个合同出卖其物,但没有交付物,这就是给物的所有权增加的负担,这个合同就是负担行为。而物主交付物的行为,就是处分行为。负担行为与处分行为有几个区别:第一,负担行为不必适用标的确定性或者特定性原则,而处分行为则适用;第二,负担行为的生效不以当事人有处分权为必要,而处分行为生效必须以当事人有处分权为必要条件;第三,负担行为不必公示,处分行为需要公示。 按照这种理论,我们可以很清晰看到,签定买卖合同属于负担行为,合同的生效不以当事人对出卖物拥有所有权为必要条件,即使出卖人不享有所有权,买卖合同仍旧是成立、生效的,至于合同届期出卖人还未取得处分权导致合同不能履行即处分行为不生效时,由出卖人承担违约责任即可。
按照上述理论,不仅案例3和案例4中的甲乙可以签定生效的买卖合同,案例2中的甲乙双方也可以签定买卖合同,当然是可以给予公证的了,但是,上述案例公证是不符合我国现行公证规范的,笔者希望新的物权法能够采纳物权行为的理论,这样,上述案例也将迎刃而解。

参考文献:梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,载《法学研究》
王利明:《物权行为若干问题探讨》,载《中国法学》
梁慧星:《如何理解〈合同法〉第51条》,载《民商法论丛》
王利明:《中德买卖合同制度的比较》,载《中国民商法律网》
孙宪忠:《再谈物权行为理论》,载《法学研究》



下载地址: 点击此处下载

关于违法销售含铅汽油行为执法解释的复函

国家环境保护总局


国家环境保护总局

环函[2001]113号




关于违法销售含铅汽油行为执法解释的复函
河南省环境保护局:

你局《关于〈中华人民共和国大气污染防治法〉第五十四条法律适用问题的请示》(豫环法[2000]2号)收悉。经研究,函复如下;

一、为了防治机动车辆排气污染,实现车用汽油无铅化,经国务院批准,国务院办公厅于1998年9月12日发布了《关于限期停止生产销售使用含铅汽油的通知》。该通知对国家限期淘汰的含铅汽油的范围和认定条件做了规定。2000年4月29日新颁布的《大气污染防治法》第34条要求,单位和个人应当按照国务院的规定限期停止生产、进口、销售含铅汽油。对违反以上规定的有关汽油生产和销售单位及个人,环保部门应依照《大气污染防治法》第54条予以处罚。

二、关于含铅汽油的使用范围问题,我局专门询问了中国石油天然气总公司、国家经贸委等主管部门。据统计,含铅汽油绝大部分是车用(99.97%),少部分用于航空(0.03%)。因此,《大气污染防治法》所指“含铅汽油”与国务院办公厅《关于限期停止生产销售使用含铅汽油的通知》中所指的“车用含铅汽油”的适用范围应视为一致。少数汽油销售单位以所销售含铅汽油用于发电等非车用为借口,违反国家规定销售含铅汽油,经查证属实,环保部门应依法处理。

三、对违反国家限期淘汰含铅汽油的规定销售含铅汽油的单位或个人,环保部门应依据《大气污染防治法》第54条责令停止销售,并没收含铅汽油和违法所得。其中,违法销售的含铅汽油既包含购入成本,也包含销售后的收入或利润。销售单位或个人购进违法汽油的本金,由于其用于违法行为,故不应受法律保护,环保部门在实施“没收含铅汽油和违法所得”处罚时应一并没收。





二○○一年六月七日



邮电部关于职工工作时间的实施办法

邮电部


邮电部关于职工工作时间的实施办法
1995年8月25日,邮电部

第一条 为了合理安排邮电职工的工作和休息时间,维护职工的休息、休假权利,增进职工健康,调动职工的积极性,促进邮电事业的发展,根据《中华人民共和国劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》和劳动部《关于对邮电企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》,结合邮电实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于全国邮电系统企事业单位、机关团体。
第三条 职工工时制度分为标准工时工作制、不定时工作制和综合计算工时工作制。
标准工时工作制是指国家规定的每日工作八小时、每周工作40小时的定时工作制度。不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量,需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。综合计算工时工作制是针对因工作性质的特殊,或受季节及自然条件限制需连续作业的企业职工,采用的以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间的一种工时制度,但其平均日标准工作时间和平均周工作时间应与法定工作时间基本相同。
因工作性质或生产特点的限制,不能实行标准工时工作制的,可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制。
第四条 企业根据生产特点和工作需要,可在保障职工身体健康的前提下,采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式,确保职工的休息休假权利生产、工作任务的完成。
第五条 在特殊条件下从事生产工作或有特殊情况,需要在每周工作40小时的基础上再适当缩短工作时间的,应在保证完成生产和工作任务的前提下,由各省、自治区、直辖市邮电管理局(或相当级别单位,以下同)根据实际情况决定。
第六条 邮电企事业单位一般实行统一的工作时间,星期六和星期日为周休息日。因所在地的供电、供水和交通等实际条件的限制,不能实行统一工作时间的单位,可以根据实际情况,灵活安排周休息日。
第七条 企业事业单位的管理人员一般执行标准工时工作制,少数不适合实行标准工时工作制的,可以实行不定时工作制。机关司机、采购供销人员、农村支局所营业员、驻段线务员及工作形式特殊的个体工作岗位人员,需要机动作业,无法执行标准工时工作制的,可实行不定时工作制。夜间值班人员的工作时间,由各省、自治区、直辖市邮电管理局根据本规定和具体岗位、职责、业务量、有效工作时间等实际情况确定折算系数。
第八条 邮电通信企业职工因生产特点和通信需要,需连续作业的,可实行综合计算工时工作制,其主要工种和相应的综合计算周期如下:
以集中工作天数和集中休息天数之和为计算周期的主要工种有:火车邮件押运员、长途邮运汽车驾驶员和押运员、邮船押运员。
以月为计算周期的主要工种有:邮电营业员、邮政储蓄员、汇兑检查员、城乡投递员、分拣封发员、邮件转运员、集邮人员、特快专递人员、报刊发行员、机要员、业务档案员、业务员、报务员、机务员、传真值机(维修)处理员、市话测量员、无线寻呼员、人工话务员。
以季为计算周期的主要工种有:线务员、机线员。
以年为计算周期的主要工种有:建筑、施工一线职工;野外勘察设计人员。
第九条 本规定第七条、第八条未包括的工种,由各单位结合本单位的实际情况,参照第七条、第八条工种的岗位条件及相应的工时制度,具体拟定所施行的办法,报所在省、自治区、直辖市邮电管理局批准执行。
第十条 任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。企业由于生产经营需要而延长职工工作时间的,应按《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定执行,即:用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。
第十一条 实行标准工时工作制的职工,在法定休假日和休息日加班加点工作的,一般安排补休;不能安排补休的,须将加班加点工时减去本人请事假的时间后按规定支付工资报酬。实行不定时工作制的职工,在法定休假日工作的,按本条第(三)款的标准支付工资报酬;非法定休假日工作原则上不得发放加班加点工资报酬。实行综合计算工时工作制的职工,企业应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定,给职工安排补休或给职工支付工资报酬,即:有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬;
(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬;
第十二条 实行按日支付加班工资办法的,其加班时间不足半天的,按半天计算;超过半天不足一天的,按一天计算。实行按小时支付加班工资办法的,不足一小时的,按一小时计算。
第十三条 本办法所指的法定休假日是以《劳动法》第四十条规定为准,即:(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节;(四)国庆节。《劳动法》第四十条规定中“法律、法规规定的其它休假日”是指三·八妇女节(妇女休假半天)、少数民族传统节日等国家和地方省级人民政府规定的节假日,这些休假日按一般休息日安排。
第十四条 日工资标准计算公式为:劳动者本人的月标准工资除以每月制度工作天数21.5天(实行每周五天半工作制的,按23.5天计算)。小时工资标准为日工资标准除以8小时。
第十五条 有下列情况之一的,延长工作时间不受本办法第十条规定的限制:
(一)发生自然灾害、事故或者其他原因,威胁职工生命健康和财产安全,需要紧急处理的;
(二)生产设备、通信设施、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;
(三)法律、行政法规规定的其他情形。
第十六条 各单位应加强对职工工作时间的管理,建立工时台帐,严格执行考勤、考核制度,结合本单位的实际情况制订具体的工作、休息制度和其他各项配套制度。对在法定的标准工作时间内没有完成定额任务而延长工作时间的,对其延长的工作时间不予增加劳动报酬。
第十七条 实行劳动合同制的单位,应将实行的具体工作、休息制度写入劳动合同或集体劳动合同。
第十八条 国家实行带薪年休假制度。劳动者工作一年以上的,享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。在国务院没有发布企业职工年休假规定以前,1991年6月15日中共中央、国务院发出的《关于职工休假问题的通知》应继续贯彻执行。
第十九条 本办法由邮电部劳动工资司负责解释。
第二十条 本办法自颁布之日起施行。施行有困难的企业、事业单位,可以适当延期;但是事业单位最迟自1996年1月1日起施行,企业单位最迟自1997年5月1日起施行。

附:劳动部关于对邮电企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复(1995年8月3日)
邮电部:
你部《关于全国邮电系统部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的函》(邮部〔1995〕519号)收悉。经研究,批复如下:
一、为了保证邮电企业部分工作岗位职工的合法休息休假权利和促进邮电企业的生产发展,根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定和我部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号),针对邮电企业生产的特点,原则同意你部对所属企业部分工作岗位的职工,实行不定时工作制和综合计算工时工作制的意见。即:
(一)火车邮件押运员、长途邮运汽车驾驶员和押运员、邮船押运员等实行以集中工作天数和集中休息天数之和为周期的综合计算工时工作制;
(二)邮电营业员、邮政储蓄员、汇兑检查员、城乡投递员、分拣封发员、邮件转运员、集邮人员、特快专递人员、报刊发行员、机要员、业务档案员、报务员、传真值机(维修)处理员、市话测量员、无线寻呼员、人工话务员、线务员、机线员、建筑施工一线职工、野外勘察设计人员,分别实行以月、季、年为周期的综合计算工时工作制;
(三)采购供销人员、驻段线务员、工作形式特殊的个体工作岗位人员、机关司机、农村支局所营业员可实行不定时工作制。企业的管理人员一般执行标准工时工作制。少数不适合实行标准工时工作制的,可实行不定时工作制。
二、对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等工作和休息办法的职工,企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定,在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上,采取适当的工作、休息方式,确保职工的休息、休假权利和生产、工作任务的完成。
三、邮电部可根据以上原则制定具体实施办法,并请将具体实施办法抄送我部和全国总工会以及各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局),计划单列市劳动局。